最高人民法院研究室民事处副处长、一级调研员

文章发表于《法律适用》2025年第2期“法学论坛”栏目，第80-95页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。

可得利益损失　其他损失　可预见性规则　违约损失赔偿数额

《民法典》第584条沿袭了原《合同法》第113条第1款，规定一方违约造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这是关于法定的违约损失赔偿的规定，采纳了完全赔偿原则，通过赔偿非违约方的实际损失和可得利益的损失，弥补其遭受的全部损失，使其利益恢复到合同得到严格履行下的状态。但不论是原合同法还是民法典合同编，均未就如何计算因违约所造成的损失作出直接规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，已失效）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效）也未对此作出规定。在司法实践中，如何计算违约损失是合同纠纷案件审理中的关键性问题和难点问题。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号,以下简称《合同编通则解释》）在起草时专门对此问题进行了重点攻关，立足我国的审判实践，初步构建了违约损失赔偿计算的规则体系。

一、违约损失计算的总体框架

一般而言，《民法典》第584条规定的损失包括实际损失和可得利益的损失。所谓实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又被称为积极损失，如为准备履行合同义务支出的费用、守约方因采取补救措施所支付的费用以及其他因违约所造成的现有利益减少。可得利益损失，即所失利益，是受害人在合同履行后本可以获得的，但因违约而无法获得的利益，是未来的、期待的利益的损失，又被称为消极损失。

《合同编通则解释》起草过程中为了贯彻完全赔偿原则曾经分别针对实际损失和可得利益损失的认定、计算作出规定。其中，对实际损失采取了列举式的思路，规定“已经实际发生的损失”包括非违约方为寻找替代交易机会或者防止损失扩大而支出的必要费用、因违约方的违约行为导致非违约方向第三人承担违约责任而支出的费用，以及其他因违约行为造成的非违约方财产减少。而对可得利益损失则分别规定了替代交易法、市场价格法和无法按前述方法计算时的违约获利法。但实际损失和可得利益损失是两个学理范畴，其内涵外延很难完全准确地界定，甚至可能存在重合。比如，有观点就指出，可得利益可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。最终出台的解释删除了对实际损失的认定规则，采取了以可得利益损失的计算为中心，同时指引性地贯彻完全赔偿原则的思路。这一思路具体体现在《合同编通则解释》第60-63条规定中。其中第60-62条规定了可得利益损失的通常计算方法，第63条第2款则以非违约方除可得利益损失外，还有其他因违约所造成的损失时也应当依法赔偿作为兜底，实际上是违约损害赔偿计算规则体系的“骨架”。这一规则体系是紧扣《民法典》第584条文义来构建的。该条使用了“因违约所造成的损失”和“合同履行后可以获得的利益”（即所谓的可得利益）两个概念，相应地，与《合同编通则解释》第60-62条和第63条第2款结合起来，就构成了计算违约损失的总体框架，即“因违约所造成的损失=可得利益损失+其他损失”。

关于其他损失，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）、《国际商事合同通则》（以下简称“PICC”）、《欧洲合同法原则》（以下简称“PECL”）、《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（以下简称“DCFR”）等国际规则或者示范法的规则均作了规定。例如，《公约》第74条规定了完全赔偿原则和可预见性规则，第75-76条在规定替代交易法和时价法的同时，还规定当事人除合同价格与替代交易价格或者时价的差额之外，还可以取得按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。PICC第7.4.2条规定：“受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应当考虑到受损害方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。”其他损失的典型情形如非违约方为实施替代交易额外支出的缔约成本、非违约方因违约方的违约行为而向第三人承担违约责任等支出的额外费用、仓储费用、税费等等。例如，在运输合同中，承运人违约后，托运人不得不以更高价格寻找新的承运人，同时因货物无法如期发运，还额外负担了存放保管费用，这里的存放保管费用，以及重新寻找承运人而支出的缔约费用，就可以纳入其他损失的范畴。当然，不管是可得利益损失还是《合同编通则解释》第63条第2款规定的其他损失，都应当受到可预见性规则的约束。

二、可得利益损失的计算

如上文所述，《合同编通则解释》采取了以可得利益损失的计算为中心的规则体系，《合同编通则解释》第60-62条的规定共同组成了可得利益损失的计算规则体系。其中，第60条规定的是可得利益损失计算的通常方法；第61条属于特别规定，专门针对持续性定期合同中可得利益的赔偿的计算；第62条为兜底规定，只有在根据第60条、第61条难以确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的情况下才适用。

（一）可得利益损失计算的通常方法

1.交易利润法。一般认为，可得利益是合同履行后可以实现和取得的利益。常见的可得利益损失是纯利润损失，也就是扣除交易成本后非违约方通过合同履行可以获得的预期净收益的损失。《公约》第74条确立了以利润为标准的计算方法。该条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下简称“2009年《意见》”）第9条亦采取了这种思路，明确可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

考虑到2009年《意见》的规定在司法实践中得到了较为广泛的认可和运用，《合同编通则解释》吸收了相关内容，规定可得利益损失可以按照生产利润、经营利润或者转售利润等确定。需要注意的是，《合同编通则解释》第60条第1款特别强调了要扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本，目的是防止简单地以非违约方从合同履行中获得的收益进行计算。调研中，许多专家建议要特别强调成本的扣除问题，一些学术著作也强调，能够得到赔偿的可得利益是“净利益”，合同履行后的必要支出应当从中扣除，比如应当缴纳的所得税等。同时，这里的利润是指假设合同得到完全正确履行时可以获得利润，即计算非违约方的可得利益损失，必须是设想在合同适当履行后，非违约方可能获得的利益的丧失。例如，在中介合同中，中介人因委托人“跳单”而遭受的佣金损失扣除合同正常履行情况下中介人应当支付的成本后的数额，实际上就是中介人的经营利润损失。对于利润的计算标准，有观点提出，可以遵循自身营业利润标准、他人营业利润标准（包括特定同行的营业利润、同行的法定营业利润、同行的市场营业利润等）等标准。

但是，以利润确定可得利益损失的方法也有明显的局限性。一是应用范围有限，通常只限于商事交易中的一方商主体。如奶粉经销商因供货商的奶粉发生质量事故，部分奶粉作退货处理，退货部分的差价利益被法院认定为可得利益。但实践中不是所有交易的一方都会有利润。例如，购买建材用于修建自住房，卖方违约造成的损失就无法按利润确定。二是要求违约行为导致生产经营活动的停滞。如前述奶粉案中，因质量事故导致奶粉口碑严重下滑，已经无法正常销售，进而导致销售利润的丧失。但实践中利润通常是一方与多方主体的交易共同形成的，只有供应链关键环节的违约才可能导致生产经营活动的停滞。大多数情况下非违约方可以及时采取替代措施，此时利润并没有减少或者减少很小。三是非违约方需要证明自己可能获得的利润，而这在实践中往往很困难。四是计算过程可能十分复杂。因为按照利润计算，更可能受到可预见性规则、减损规则、与有过失规则、损益相抵规则的制约，使得计算过程极为复杂。相较交易利润法的这些缺陷，替代交易法和市场价格法更加简单明了，易于举证，对单个交易的适应性较强。比如，替代交易规则使得当事人无须费力证明具有确定性的可得利益损失，只需证明其实施了符合法律要求的替代交易，就能尽可能地救济当事人的可得利益损失。

2.替代交易法。该方法的核心是按照替代交易价格与原合同价格的差额确定可得利益损失。这一方法可被称为“虚拟实际履行”，能够实现更为准确接近真实的“履行时地位”。例如，在前述购买建材修建自住房的例子中，卖方违约后，买方不得不从第三方以更高价格购买同样的建材，该差价就是买方因卖方违约所受到的可得利益损失。同样，买方违约时，卖方不得不将该建材以更低价格卖给第三方，该差价损失就是卖方因买方违约所受到的可得利益损失。这一计算规则是《公约》、PICC、PECL和DCFR等所共同采纳的规则。

《合同编通则解释》第60条第2款规定了替代交易法。其适用要点有二：其一，关于“依法行使解除权”。我国理论界对于替代交易与继续履行请求权的关系有不同理解。肯定说认为债权人在享有继续履行请求权的情况下，仍负有及时实施替代交易的减损义务；否定说认为债权人可以在继续履行请求权与不履行损害赔偿之间自由选择，债权人并无实施替代交易的不真正义务。本款使用“依法行使解除权并实施了替代交易”的表述，是为了回应上述争议，明确非违约方不能既进行替代交易，又要求继续履行。在诉讼场景下，当事人向人民法院主张按照替代交易法计算可得利益损失，就意味着要求解除合同（可以是明示，也可以是默示）。因此，在具体把握时不能机械理解成只能先解除合同后才能实施替代交易。比如，实践中也有可能当事人先实施替代交易，然后在诉讼中主张解除合同，并按交易差价计算损失。甚至可能当事人只主张按替代交易差价计算可得利益损失，但是并没有明示要求解除合同。因为二者是互斥关系，所以也应当理解为，或者在释明后理解为当事人依法行使了解除权。比如，在一则案例中，法院就认为，原告要求退还价款就是要求解除合同，并支持其主张因实施替代交易所造成的损失。其二，关于替代交易的合理性。国际条约或示范法就如何认定替代交易的合理性作出规定，例如《公约》和DCFR均以合理时间、合理方式作为合理性的判断标准，较为原则和抽象。考虑到我国的实际情况，规则需要更加具体、明确一些。合理性的判断核心在于价格是否合理，同时还应当包括实施替代交易的时间是否合理、新合同的标的物与原合同的标的物是否同质或者足够相似等等。《合同编通则解释》第60条第2款后半段实际上是对价格是否具有合理性的规定。

替代交易法的优势在于：具有确定性，易于证明、方便操作；适用范围较广，不仅适用于商事主体而且适用于消费者，不仅适用于货物交易而且适用于服务交易；有利于促进合同严守，抑制交易主体转嫁市场风险。但是替代交易法也有其局限性，并非可适用于任何情况。其一，并非所有的合同都可以很容易地找到替代交易机会，即使可以，非违约方也可能不愿意实施，或者因市场价格变化无力负担替代价格，此时市场价格法就可以部分弥补替代交易法的不足。其二，替代交易往往无法解决迟延履行的损害赔偿问题，而交易利润法则对此类情形具有较强的适应性。例如，房屋买卖合同中，卖方迟延交付并将该房屋出租获利，则该租金收入扣除必要成本后可以视为买方如将房屋出租可以获得的利润。

3.市场价格法。该法也称为时价法，有学者将替代交易法称为可得利益的具体计算方法，市场价格法称为可得利益的抽象计算方法。这一计算规则也是《公约》、PICC、PECL和DCFR等所共同采纳的规则。《合同编通则解释》第60条第3款规定了市场价格法。市场价格法实际上是虚拟的替代交易，即按照某一时点确定同类交易的市场价格与原合同价格的差额确定可得利益损失。例如，在商品房买卖中，卖方违约，而买方也因市场价格上涨无力实施替代交易，此时可以将同类标的的市场价格与原合同价格的差额作为买方的可得利益损失数额。

其适用要点有二：一是依法行使解除权且未实施替代交易。行使解除权意味着非违约方放弃了继续履行请求权，其基本考虑同替代交易法。未实施替代交易明确了市场价格法与替代交易法之间的适用关系。由于替代交易具有最接近实际履行的特点，在实施完替代交易时，一般可以认为赔偿该差价足以填补损失。而如果按市场价格（可能高于替代交易价格）计算差额，就可能出现过度赔偿的情况。二是市场价格的合理性。关键点在于确定市场价格的时点和地点。国际条约或示范法一般以合同解除时为时点确定市场价格，而《合同编通则解释》则表述为知道或者应当知道违约行为发生时的合理期间，相对更加灵活。原则上合同解除时应当为合理时点，但是在违约方预期违约，甚至已经根本无力履行合同时，非违约方为等待市场价格上涨，可能拖延行使解除权，故一概以合同解除时作为时点，也可能造成不公平后果。在调研过程中，还有意见指出，应当以违约行为发生时作为确定市场价格的时点。经研究认为，这一观点对于非违约方而言过于苛刻，因为非违约方不可能立即知道违约行为发生，而且知道后也可以先主张继续履行，甚至协商解决、给予对方宽限期，另外违约行为发生时本身也不容易确定。关于地点，《合同编通则解释》明确为合同履行地。此外，国际条约或示范法还规定如果原应交付货物的地点没有时价，则可以另一合理替代地点的价格来确定，如《公约》第76条。市场价格法是替代交易法的必要补充，但也有其缺点，比如有些交易可能没有或者很难确定市场价格。

（二）长期性合同中可得利益损失的计算规则

对于长期性合同可得利益损失的计算，与《合同编通则解释》第60条第2款通过替代交易法确定可得利益损失的路径不同，第61条采取的是“确定非违约方寻找替代交易的合理期限”并“按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益”的思路。主要是考虑此类合同具有特殊性，合同当事人面临合作时间长、资源投入大、影响合同履行的不确定性因素更多等，履行过程中容易出现合同僵局。在发生争议时可得利益损失的计算要照顾到此类合同的上述固有特点。

其核心要点是：1.应当履行支付租金、价款等金钱债务的一方不履行时，原则上不能以剩余履行期限的对应利润认定可得利益损失。主要是考虑防止资源闲置浪费、防止非违约方双重获利，此时非违约方负有及时实施替代交易以减损的义务。2.法院可以根据相关因素（合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等）酌情确定非违约方实施替代交易的合理期限。这一规则的确立有利于激励非违约方及时实施替代交易，使双方尽快从合同僵局中解脱出来，从而盘活资源、保护市场主体。因为非违约方如果怠于实施替代交易，法院可以酌情确定合理期间，并按照该期间确定可得利益损失。3.按照合理期间对应的利润确定可得利益损失。但是如果剩余履行期间少于该合理期间的，则按照剩余履行期间确定可得利益损失。综上可知，本规则是综合考虑了交易利润法、替代交易法、市场价格法等因素后专门针对持续性定期合同的特殊规则。

（三）可得利益损失计算的兜底方法

在实践中，存在当事人的损失难以计算、难以举证，而违约方却可以利用违约获得巨额利益的情形。特别是违约方可能认识到非违约方不能或者难以证明损失的存在，进而恶意实施违约行为。传统合同法以“以损害为中心”的合同救济方式并不能有效威慑此类违约行为。如果这种现象被放任，合同就不能得到尊重，合同制度的功能将难以发挥。而剥夺违约获益并直接赔偿给守约方，是较为直接的遏制途径。但在调研中，各方对能否以违约获利作为判断可得利益损失的标准存在不同认识。赞成说认为，“任何人不得从其违法行为中获利”是古老的法治原则，以违约获利作为判断可得利益损失的标准，有利于惩治恶意违约行为，符合诚信原则和维护契约的价值导向，具有正当性基础。反对说则认为，“效率违约”是市场经济中的客观现象，一概剥夺违约获利，将抑制交易主体寻求最优交易安排的积极性，妨碍资源的最优配置，且剥夺违法获利目前仅在侵权领域中适用，能否扩展至合同领域，应当慎重。最终《合同编通则解释》第62条在总结审判经验、加强法理论证的基础上，对以违约获利作为可得利益损失的计算依据采取了较为严格的限制。具体而言，一是明确剥夺违约获利只是作为替补措施，即无法按照常规方法确定可得利益损失时的补充方法；二是违约获利只是确定可得利益损失时的参考因素之一，还需要同时参酌违约方的过错程度、其他违约情节等因素，并要遵循公平原则和诚信原则。

1.违约获利。司法实践中常见的违约获利情形包括：（1）一物数卖（租）型获利。如甲将标的物卖（租）给乙后，因丙出价更高，又卖（租）给丙。（2）违约占有型获利。如买卖合同中卖方迟延交付标的物，并利用该标的物获利（如出租）。（3）瑕疵给付型违约获利。如建设工程选用材料时违反约定以次充好，因此节省了成本。以违约获利作为判断可得利益损失的考量因素，符合政策导向，也有相应的实践基础。从政策层面看，《合同编通则解释》第62条规定可以参考违约获利确定可得利益损失数额，目的是抑制市场主体为谋取更大利益，背弃诚信原则实施恶意违约行为，从而实现维护契约的政策目标。从实践层面看，2020年最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第3条规定，出卖人与买受人订立防疫物资买卖合同后，将防疫物资高价转卖他人致使合同不能履行，买受人请求将出卖人所得利润作为损失赔偿数额的，人民法院应予支持。这就在司法政策层面旗帜鲜明地确立了以违约获利作为违约损失数额的规则。从审判实践看，一些法院也在一物数卖的违约纠纷中支持以违约获利作为非违约方的损失数额。

2.过错程度。尽管我国合同法坚持严格责任原则，在确定是否违约时不考察违约方的过错程度，但这并不意味着过错在合同法中没有任何意义。违约方恶意违约的，一般可以将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。《合同编通则解释》起草的初衷，就是为了贯彻有关中央政策精神，威慑恶意违约行为，维护诚实信用原则和严守合同的基本原则。实践中最典型的恶意违约行为是卖方签订买卖合同后遇市场价格上涨，为谋求更大利益将标的物卖给第三方。因此调研中，本规定曾表述为“违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为”。但有意见认为，恶意违约具有可非难性，但一物二卖不必然等同于恶意违约。故本条最终不以一物二卖作为典型情形列举，而是将过错程度作为参考因素。对于违约方非恶意违约的情形，直接将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益就要十分慎重。例如在长期租赁合同中，承租方因为工作调动等原因，继续履行原租赁合同已经没有实际利益，但因出租方不同意解除合同而陷入僵局，承租方因此将房屋转租构成违约。此时直接剥夺违约获利就不一定能获得公平合理的结果。因为非违约方如果同意解除合同另行出租，同样也可以获得相应的差价利益，其没有这样做表明其并不寻求该利益。故以违约获利为基础，参考违约方非恶意违约的实际情况适当调整赔偿数额，可能是一个更为合适的选择。总而言之，违约方恶意违约的，直接剥夺其违约获利的正当性理由较为充分，也能够较好地实现维护契约的政策目标；违约方非恶意违约的，特别是契约因客观原因已经无法继续维持时，由人民法院根据违约获利酌情确定可得利益损失较为妥当。

3.违约情节。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称《八民会纪要》）即使用了“违约情节”的表述。如其第33条规定：“发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。”《合同编通则解释》第62条借鉴了《八民会纪要》的规定，也使用“违约情节”的表述。违约的情节具体包括违约行为的方式、后果等等，如是否违反法律强制性规定，是否造成其他的人身财产损失等。如在承揽合同、建设工程合同中使用低价材料替换合同约定的高价材料，违约方便因违约行为获得利益（节约了成本），此时应当剥夺相应的违约获利，因此造成产品价值贬损或者造成其他损失的，也应当依法赔偿，相关损失如果无法查明，也需要以违约获利为基础，适当增加赔偿数额，以达到填补损害的目的。

（四）《合同编通则解释》第60-62条之间的适用关系

可得利益损失如何计算是司法实践中的难题，很难用一种方法直接解决实践中的所有问题。因此，《合同编通则解释》第60-62条规定了不同的计算方法，互相配合、形成体系。其中，第62条属于补充兜底性的规定。

第一，《合同编通则解释》第62条对于第60条具有补充兜底性质。第60条是违约损害赔偿计算的骨干规则，而第62条则是对可得利益损失计算的补充规则。只有无法根据《合同编通则解释》第60条计算可得利益损失时才有本条的适用余地。如前所述，《合同编通则解释》第60条规定的交易利润法、替代交易法、市场价格法各有其优缺点，能够适应多数交易情形，但并不能解决所有问题。例如，某小区只有一套房屋挂牌出卖，房主甲在与乙签订商品房买卖合同后，又因丙出价更高，遂与之签订商品房买卖合同并办理过户。此时没有替代交易的机会，如果与临近小区没有可比性的话，则也没有形成市场价格，故可以将甲一物二卖的获利作为可得利益损失。类似情形在古董交易中也较为常见，因为标的物往往独一无二，很难实施替代交易，也很难说有市场价格。此外，替代交易法与市场价格法的适用往往意味着解除合同（此时，非违约方放弃了继续履行请求权，转而要求损害赔偿）。但在实践中，非违约方有可能不要求解除合同，而是要求继续履行。因此迟延履行期间的损失如果不能按照利润法计算，则可能需要适用《合同编通则解释》第62条。再如，在承租人为牟利违法转租的情形中，转租价格高于其承租价格的差额，就构成违约获利，此时可以考虑根据具体案情适用本条规则。

第二，《合同编通则解释》第62条对于第61条具有补充兜底性质。第61条是对持续性定期合同中可得利益赔偿的特别规定，因此该条相对于第60条属于特别规定。而第62条同时也构成对第61条的补充兜底性规定，也就是持续性定期合同中无法适用第61条时，才能适用本条规定计算可得利益损失。例如，第61条实际上只适用于应当履行金钱债务的一方违约的情形，当相对方违约且无法适用第60条时就有适用第62条余地，特别是在一物两租的情形中，需要考虑违约方因此获利的情况确定损害赔偿。

综上所述，《合同编通则解释》第62条适用的前提是无法根据《合同编通则解释》第60条、第61条的规定确定非违约方在合同履行后可以获得的利益。也就是说，这种损害赔偿计算方法在各类损害赔偿计算方法的适用顺位上是靠后的。人民法院不得迳行依据违约方的获益确定守约方的损失。综合《合同编通则解释》第60-62条的规定，从体系解释的角度看，可得利益损失计算方式和顺位如下：首先，《合同编通则解释》第61条属于特别规定，专门针对持续性定期合同中可得利益的赔偿的计算，在相应案件中应当优先适用。其次，《合同编通则解释》第60条属于可得利益损失计算的一般条款，具有较为广泛的适用性，人民法院可以根据案件的具体情况确定合适的方法。具体到第60条内部，替代交易法与市场价格法之间具有优先顺序，市场价格法只有在未实施替代交易时才能适用；而利润法通常只适用于商事领域，且与替代交易本质上存在互斥关系，因为替代交易可视为虚拟的实际履行，此时没有利润损失，或者可以认为差价就是利润损失。有学者指出，替代交易法与利润法适用于不同的语境，无法在一般意义上说何种方法优先。最后，《合同编通则解释》第62条规定的可得利益计算方法为兜底规定，只有在难以根据《合同编通则解释》第60-61条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的情况下才适用。

三、迟延履行金钱债务时违约损失的计算

四、违约损失赔偿数额的限制与调整

以上三个部分的论述，只是解决了“因违约所造成的损失”的计算问题，但“因违约所造成的损失”并不能直接等同于违约方最终应当承担赔偿数额，因为后者的确定还要受到可预见性规则、与有过失等规则的影响。

（一）违约损失赔偿数额的限制

在我国民法典合同编和《合同编通则解释》中，可预见性规则发挥着限制赔偿数额的功能。依照《民法典》第584条的规定，因违约所造成的损失不得超过一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。在违约损害赔偿法中引入可预见性规则，是对完全赔偿责任的限制，因为完全赔偿原则所保护的损失范围过于宽泛，对损害人的惩罚过重。同时可预见性规则可以激励当事人在订立合同时相互交流与合同相关的信息，促进风险分配。换言之，可预见性规则是违约损害赔偿的上限，《合同编通则解释》关于违约损害赔偿计算的全部规则，包括可得利益损失的计算规则和第63条第2款规定的其他损失的计算均受可预见性规则的限制。

如何准确理解适用可预见性规则，在司法实践中是一个难点。有学者曾对可预见性规则在司法实践中面临的挑战作了归纳：一是可预见性规则受到确定性标准的挤压。司法实践对可预见性多持慎重立场，常以“不具有确定性或必然性”等表征确定性的理由取代可预见性规则。二是能否预见的判断标准无明确依据。基于此，《合同编通则解释》第63条第1款在《民法典》第584条对可预见性规则的原则性规定基础上，从预见的判断标准和参考因素两个角度，对可预见性规则的司法适用作了进一步细化。

对于预见的判断标准，主要存在主观说和客观说两种观点。主观说认为，应当以违约方主观判断能力来认定是否属于应当预见的损失。客观说认为，判断是否应当预见损失应以社会一般人的预见能力为标准进行判断。《合同编通则解释》第63条采客观说，因为在违约方不如实陈述的情况下，单纯依靠实际查明违约方是否预见了违约造成的损失的方法，是难以达到目的的。一般而言，按照与违约方处于相同或者类似情况的理性人标准来确定预见能力在审判实践中更便于法官认定相应损失是否在预见范围内，这就要求法官将自己代入到缔约场景中，假定自己是一个与违约方处于相同或类似情况的一般理性人，来判断预见能力。当然，如果涉及到一定的专业能力，则应当以同行业中相同或者相似于违约方的理性人的标准进行判断，而不能以一般人的理性标准。如果非违约方能够举证证明违约方有高于社会一般人的特殊预见能力的，则应当按照其特殊的预见能力确定可预见的损失。

考虑到当事人能否预见受合同具体情况的约束，需要法官根据个案作出判断，《合同编通则解释》无法采取一刀切的标准，就可预见性规则作出直接的、明确的规定，故采取了动态系统论的方法，列明相关参考因素，为司法实践提供相对可操作的判断标准。相关参考因素分为两个层次：第一层次为基础性判断因素，主要是指合同目的。合同目的是民法典所采用的重要法律术语，不仅在合同解释、合同解除场合中具有重要作用，而且在违约损失的可预见性判断上也有重要作用。因为合同目的往往代表着当事人意图通过合同获得的利益，从而可以和履行利益的判断直接挂钩。相较于合同主体、交易类型等因素，合同目的对于履行利益的判断更为直接，因而需要作为更加优先的基础性的考虑因素。对于合同目的的具体含义，当前难以作出准确描述。有的观点认为，合同目的是当事人希望通过合同实现的某种法律效果，并认为合同动机不等于合同目的。有的观点则认为，合同目的存在主观目的（远因、具体原因）与客观目的（近因、抽象原因）的双重意涵。前者是当事人主观上欲通过缔结合同实现的利益，是缔约动机；后者是典型的交易目的，是缔结契约的效果意思。前者往往可以根据合同内容予以探明，而后者并不容易为相对人和法院所了解、探明。司法实践通常侧重于从客观目的的角度来把握合同目的。但近年来，合同主观目的的规范价值也越来越受重视，特别是主观目的已经订入合同内容完成客观化，或者通过磋商过程或者其他方式为相对人所了解时，在此情形下，相对人往往可以预判自己的违约将导致对方意图通过合同获取的利益不能实现。第二层次为参考判断因素，包括合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素。比如，商事主体通常比民事主体具有更强的预见能力。又如交易类型本来就是高风险、高收益的情形，或者有相应的行业惯例、交易习惯，有关可预见性规则自然要体现该行业领域或者交易的特点。至于合同内容，往往构成合同目的的载体，有的甚至在合同中直接约定损失的确定、计算方法，在此意义上具有接近于基础判断因素的地位。当然，多数情况下，依据合同内容还不足以直接探明当事人的主观目的。当事人磋商过程中的有关事项，即使没有被列为当事人明确约定的合同条款，但已经向相对人披露，基于诚信原则，也应当作为可预见性规则适用的参考因素。

实践中在适用可预见性规则时，还需要注意对预见内容的把握。对此问题有一定争议，主要体现在预见的内容是仅限于损失的类型，还是也包括损失的程度（数额）。反对纳入损失的程度（数额）者认为：其一，我国法律条文没有指明预见对象，宜解释为仅需预见损失的类型。其二，当事人难以精准预见违约将造成的损失数额，在一切案件中均要求预见损害程度会给被告过多免予承担责任的机会。支持纳入损失的程度（数额）者则认为：其一，从《民法典》第584条表述来看，不得超过预见或应当预见到的损失，限制的是该条前半句的“损失赔偿额”，预见内容应包括“损失额度”。其二，经济损失必然有额度，损失类型与其典型范围难以区分。需被预见的是损失的大概程度或范围，当事人难以精准预见数额不成为障碍。其三，将损失程度纳入预见范围可以更好地契合意思自治。实务上较有力的观点认为，只需要预见到或应当预见到损害的类型或者种类，不需要预见到或应当预见到损害的程度，即不需要预见到或应当预见到损害的具体数额。《合同编通则解释》对此未直接表态，但从条文的逻辑安排看，是倾向于只需预见到损失的类型。比如，《合同编通则解释》第63条第2款实际上是搭建了按损失类型计算违约损失的基本框架，并在此基础上适用可预见性规则进行衡量。该款还具体列举了非违约方向第三人承担违约责任应当支出的额外费用作为其他损失的典型情形，并强调该类损失获得支持应当符合可预见性规则。

（二）违约损失赔偿数额的调整

确定违约方最终应当承担的损失赔偿数额，除了需要依照《合同编通则解释》第63条第1款运用可预见性规则外，还可能需要依照《合同编通则解释》第63条第3款规定，适用减损规则、过失相抵和损益相抵规则计算。

1.减损规则。《民法典》第591条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”债权人负有的减损义务在学说上被认为是一种不真正义务，债权人违反减损义务的法律后果是对扩大损失的赔偿请求权消灭，债务人不得请求债权人承担责任。需要注意的是，实施替代交易本身也是履行减损义务的具体体现。但实施了替代交易，并不代表减损义务得到适当履行。比如，虽然已经实施替代交易，但是因未及时实施替代交易而导致的相应的扩大损失，也应予以扣减。

2.与有过失规则。与有过失涉及的是对损害发生的共同责任的分担。所以，与有过失规则既可以适用于侵权责任，亦可以适用于违约责任。《民法典》第592条第2款规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”在司法实务中适用过失相抵原则，关键在于判断非违约方自身的过错对于损害的发生或扩大产生多大的影响。一个违约行为可能引起多个具体损失项，而受损失人并非对所有的损失项都有过错，在确定了可得利益损失后，非违约方与有过失的，应当扣除可得利益损失中因自己的过失造成的那一部分损失。

3.损益相抵规则。非违约方也可能因违约行为获利，故在认定该损害赔偿总额时，也应当予以扣减，此即所谓的损益相抵规则。损益相抵规则体现的是损害赔偿的“禁止得利”思想，是非由法律规定的裁判规则，其实质在于填补损害，不可因损害之发生而较之前更为优越。2009年《意见》第10条，以及《买卖合同纠纷解释》第23条作了相应规定。通常而言，适用损益相抵规则可以扣除的利益包括中间利息、因违约实际减少的受害人的某些税负、商业保险金、社会保险金、以新替旧中的差额、毁损物件的残余价值、原应支付却因损害事故而免于支付的费用、原本无法获得却因损害事故的发生而获得的利益等。

五、结语