北京尚权（合肥）律师事务所 律师
随着物质生活条件的改善及生活环境的影响，青少年的生理、心理成熟年龄有所提前，幼女 “早熟”、性观念开放等问题愈发常见，幼女自愿与他人发生性关系而引发的强奸案的案发量也随之上升。笔者最近遇到两起案例：一例行为人在KTV遇到一年轻陪酒女子，自称已满16岁，遂约出发生性交易，另一例行为人通过网聊认识一年轻女孩，自称16岁中专在读，二人奔现发生性关系。因二女子不满14周岁，二行为人均因涉嫌强奸罪被采取强制措施。
基于对幼女身心健康的特殊保护，绝大多数国家根据本国大多数女性的生理、心理、智力等方面的情况规定了女子的性同意年龄，根据我国刑法规定，幼女可以自愿作出性承诺的法定年龄界限为十四周岁。有部分观点认为，对于奸淫幼女的行为应实行严格责任，即只要与幼女发生性行为，即为犯罪，没有任何的抗辩理由。这种一刀切式的做法，确能够加强对幼女的保护，但强奸罪并非过失犯罪，必须明知故犯方构成犯罪，严格责任有悖我国刑法主客观一致的归责原则，会损害被告人的合法权益。如促使最高人民法院发布《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的辽宁“疯女人”案件就是典型，该案件里的被告人没有一人意识到被害人不满14周岁却被指控为犯罪。上述《批复》被暂缓适用十年后，经过一系列的调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，该意见依然强调奸淫幼女需要被告人主观“明知”，并指出了“明知”的具体内涵，以及不同年龄段的具体使用规则。《意见》对于自愿型性侵幼女案件主观上要求行为人对幼女年龄的明知，允许被告方提出对幼女年龄“不明知”的抗辩。
司法实务中对于不明知的认定极其严格，公开的无罪案例极少，笔者在办理此类案件中共计检索到7例公开的无罪案例，具体要旨如下：
1．吉丰检公诉刑不诉〔2016〕2号 吉林省吉林市公安局丰满分局移送审查起诉认定：李某某与被害人康某某通过腾讯QQ聊天相识，2015年6月28日23时许，康某某和家人争吵离家，便联系到李某某，当晚李某某在吉林市女中门口将康某某接到吉林市丰满区深圳中路与兴隆街交汇处的宾如家时尚旅馆，在明知康某某可能未满14周岁的情况下，在该旅馆208房间内，引诱康某某与其发生性关系一次。二人相处至2015年7月2日，在吉林市丰满区万丰工业园425号员工寝室内，李某某再次与康某某发生性关系。经本院审查并退回补充侦查，仍无法查清案发时被不起诉人李某某对康某某是否是幼女的认知情况，本院仍然认为吉林省吉林市公安局丰满分局认定被不起诉人李某某涉嫌强奸的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
2．祁检公诉刑不诉〔2018〕119号 祁阳县公安局移送审查起诉认定：2017年12月12日下午，唐某某和邓某两人在祁阳县**镇红枫叶网吧上网，邓某讲他可以从观音滩一中叫女学生出来玩，唐某某听后就要邓某多叫一个女的出来，邓某就发信息给柏某，要柏某晚上多叫一个人出来。晚上10点多，唐某某和邓某骑摩托车在观音滩一中马路桥边等，柏某便将吴某带了出来。于是，唐某某和邓某骑摩托车带着柏某和吴某来到祁阳县，四人先在祁阳县的眼睛饺子馆吃了些东西，然后唐某某和邓某带着柏某和吴某来到罗口门商贸城旅馆303开房，当时是用唐某某的身份证登记的。开好房后，柏某和吴某两人在房间的床上玩手机，唐某某和邓某就要柏某和吴某分别睡在两张床上，好陪唐某某和邓某，但柏某和吴某不愿意，于是唐某某就去拉柏某，想要柏某陪他睡，但柏某不愿意，继续和吴某在床上玩手机。玩了一会后，柏某和吴某脱衣上床睡觉，但邓某将吴某拉到他的床上去了，于是唐某某就跑到柏某床上来，想和柏某发生关系，柏某不愿意，唐某某就用手将柏某的双手抓住，压在头顶，用另外一只手将柏某的衣裤脱掉，柏某反抗，但反抗不了，唐某某脱掉柏某的衣裤后，又将自己的衣裤脱掉，然后将阴茎插入柏某的阴道，并在里面抽插了十多分钟就射精了。之后，唐某某就和柏某睡在床上一直到天亮，第二天，唐某某和邓某将柏某和吴某送到了学校。2017年12月18日下午，唐某某和邓某骑摩托车在观音滩一中马路桥边等柏某和吴某，然后带着柏某和吴某来到罗口门商贸城旅馆403开房，这次开房用的还是唐某某的身份证。开好房后，吴某自己就到邓某的床上去了，唐某某就又到柏某的床上来想和柏某发生性关系，但柏某不同意，唐某某和上次一样，强行按住柏某的手，压住柏某，然后将柏某强奸了。2017年12月21日晚上8点多钟，邓某骑摩托车带着柏某和吴某来到唐某某家里接上唐某某，四人骑摩托车去的祁阳，在骑到观音滩镇后，在路上遇到勇股子，然后唐某某和柏某坐勇股子的摩托车，吴某坐邓某的摩托车一起来到**道汇佳宾馆618开房，当晚开房用的还是唐某某的身份证。开好房后，勇股子在房间里呆了一会就走了。等了一阵，勇股子买了夜宵回来了，唐某某、邓某、柏某、吴某、勇股子五人在房间里面吃了夜宵，吃完夜宵后，勇股子就自己到楼下开房去了，当晚还是邓某和吴某一铺床，唐某某和柏某一铺床，当天晚上唐某某在汇佳宾馆里两次强奸了柏某。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为祁阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,不能排除被不起诉人唐某某不知道被害人是未满14周岁的幼女以及双方是自愿发生性关系的合理怀疑，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对唐某某不起诉。
3．城检公诉刑不诉〔2017〕47号 城步苗族自治县公安局移送审查起诉认定：2017年6月13日至6月16日，罗仁忠罗某某先后在城步苗族自治县儒林镇城步苗族自治县**镇开口笑宾馆、华天宾馆、苗缘宾馆与年仅12岁的红旗小学六年级学生杨某某多次发性关系。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据不能认定被不起诉人罗仁忠罗某某明知被害人为不满14周岁的幼女，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对罗仁忠罗某某不起诉。
4．保检公诉刑不诉〔2018〕24号 保亭县公安局移送审查起诉认定：2016年4月，在保亭县**KTV当服务员的犯罪嫌疑人林某某，与前来**KTV唱歌的受害人倪某某（2003年**月**日出生）认识并互相留下联系方式，之后犯罪嫌疑人林某某通过QQ软件与倪某某聊天，2016年7月林某某与倪某某在网上确定了男女朋友关系，在2016年12月份，林某某在未确认倪某某未满十四周岁的情况下，共与倪某某在保亭县**农场**队林某某的家里发生了第一次性关系，2017年2月2日，在广东省湛江市吴川市林某某的老家，林某某与倪某某发生了第二次性关系，林某某从湛江市回到保亭县后，在2017年4月12日、2017年5月12日下午14时许、2017年5月17日凌晨0时许，分别将倪某某带回至**农场**队家中卧室内与倪某某发生性关系。林某某为满足个人性欲与未满14周岁的未成年人倪某某发生性关系，奸淫倪某某的犯罪事实已经发生，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，涉嫌强奸罪。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为保亭县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，本案现有证据不能证明林某某在明知被害人倪某某未满十四周岁的情况下与被害人发生性关系，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。
5．四东检刑检刑不诉〔2016〕3号 四平市公安局铁东分局起诉意见书认定：2014年11月到12月期间，李某与王某某（女，2002年12月28日出生），在**区个体旅店内与王某某发生性关系三次，在李某与王某某发生性关系的时候，王某某未满12周岁。经本院审查：被不起诉人李某涉嫌强奸一案起诉至**法院后，因证据发生变化，本院于2015年12月16日将案件撤回。现被害人王某某的真实出生日期公安机关没有查清，无法确定真实年龄，被不起诉人李某不明知被害人王某某是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果。被害人王某某是否不满十二周岁公安机关没有查清。从全案的证据上看，被不起诉人李某犯强奸罪的事实不清，证据不足，而且公安机关没有把案件事实查清。本院认为：经过二次退回补充侦查，四平市公安局铁东分局起诉意见书认定被不起诉人李某涉嫌强奸的犯罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款之规定，决定对李某不起诉。
6．（2015）汕城法刑初字第58号判决书 经审理查明，申某于2000年11月3日出生于汕尾市城区。2014年4月份，被告人黎某某与网友林某某QQ聊天时，林某某介绍其同学申某与被告人黎某某互加QQ好友，此后，被告人黎某某经常通过QQ与申某聊天，并约会见面交往。双方在交往期间，被告人黎某某并不知道申某就读的学校、班级及年龄，其曾询问过申某的年龄及学校，但申某回答十五岁，没有告知其实际年龄及尚在汕尾市区就读小学六年级的情况，两人交往短短的二十余天内，迅速发展成为恋爱关系，并自愿发生了四次性关系。
综合本案证据，本院认为被告人黎某某与申某发生性关系属双方自愿，且现有证据无法推定被告人黎某某明知申某不满十四周岁。其理由如下：一、本案的最先起因系申某在被告人黎某某家过夜后害怕被家长责罚而自行编造被他人绑架、强奸的谎言，被告人黎某某自始至终不知道申某编造谎言欺骗父母，继而申某为了圆谎，在家长的陪同下向公安机关报了假案，公安机关立案后对该案调查走访并对申某及其家人进行法律宣传、教育，申某认识到自己的错误后，又在其家人的陪同下将实际情况告知了公安机关；二、被告人黎某某与申某是通过QQ网友介绍认识的，两人属正常交往，并进而发生了四次性关系，在每次发生性关系时均没有使用暴力、胁迫、诱骗等手段，双方均属自愿；三、被告人黎某某与申某在交往过程中曾询问了申某的年龄及学校，申某则告诉被告人黎某某其年龄为十五岁，亦没有告知其就读汕尾市城区某某小学六年级；四、从侦查机关对申某的几次询问笔录看，申某的言语具有逻辑性，谈吐方式较为成熟，且其姑母证实申某当晚20时许可以单独离家外出，申某日常也随身携带手提机，从申某的言谈举止及日常生活习惯来看，无法推定其不满十四周岁。综上，从申某的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女，也没有证据能够证实被告人黎某某知道或者可能知道申某的真实年龄。基于被告人黎某某确实“不明知”申某的真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，申某本人又属自愿与被告人黎某某发生性关系，没有造成其他严重后果，依法不认为是犯罪，故公诉机关指控被告人黎某某的行为构成强奸罪的依据不足，本院不予采纳。
本院认为，公诉机关提供的本案所有证据不足以证明被告人黎某某知道或者应当知道其与被害人申某双方自愿发生性关系时，被害人申某是不满十四周岁的幼女，被告人黎某某不具备构成强奸罪的主观要件，公诉机关指控被告人黎某某犯强奸罪的罪名不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人黎某某无罪。
7．（2018）辽14刑终140号判决书 原判认定，2017年12月15日21时许至次日凌晨1时许，被告人张某在兴城市站前客来多宾馆310房间，与未满14周岁的幼女周某某（2005年7月4日出生）自愿发生三次性关系。一审法院认为，案件争议焦点在于张某是否“明知”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，即是否“知道或者应当知道”。首先，没有确凿证据证明张某“知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。根据公安机关侦查卷宗中张某的供述及周某某的陈述可以证实，张某在宾馆内问过周某某的年龄，周某某称自己17岁。周某某也承认向张某谎报了年龄，且没有其他证据能够证明张某是在明确知道周某某实际年龄的情况下与之发生性关系，在此种情况下不能认定张某“知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。其次，现有证据不能认定张某“应当知道”周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女。周某某在案发时系已满十二周岁不满十四周岁的幼女，应当从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察其是否可能是幼女。结合本案应从以几点考察：第一，案发时间。张某供述与周某某的陈述及视频监控证实，二人于2017年12月15日通过微信认识，同日20时以后见面，并于21时至次日凌晨1时在兴城市站前客来多宾馆。从案发时间来看，本案发生于冬日的晚间，时间较晚，天色较黑，并且张某与周某某接触时间较短，这些因素均不利于张某对周某某年龄的判断。第二，身体发育程度。周某某案发时系已满12周岁不满14周岁的幼女，由于介于12周岁至14周岁之间的幼女身体发育程度已接近14周岁的少女，对于张某是否“明知”这一主观因素的判断应当从严把握，故如果没有充分确定的证据证明张某“明知”周某某不满14周岁，不宜判断为“明知”。第三，言谈举止及衣着特征。根据张某供述:我看她化妆很浓，还抽烟，感觉社会阅历很深。我感觉和她发生关系时，她挺老练的而且感觉她是混社会的。另外，结合宾馆监控视频可以看出，案发当天周某某衣着打扮比较成熟，妆容较浓，鞋跟较高。因此，从言谈举止及衣着特征被告人也很难判断出周某某系不满十四周岁的幼女。第四，被告人是否尽到注意义务。如果行为人确系与幼女自愿发生性关系，且行为人确实根本不可能知道对方系幼女，那么行为人主观上就缺乏可谴责性，即不具备犯罪故意所要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度，从主客观相统一原则出发，对行为人不应以强奸罪论。周某某陈述：“我随他进屋后，他问我多大了，我骗他说我今年17岁了”；张某供述在与被害人微信聊天时“被害人称自己20岁”，“当时我与这个女孩发生性关系后，我怀疑过一次她的年龄，我问她多大年龄了，她回答我说她17岁”，“我觉得她长得像20岁左右是从她的穿着打扮，化妆非常浓感觉的”。以上可以看出张某对于周某某的年龄问题进行了询问，并且通过被害人的衣着打扮及言谈举止进行了主观的判断，其并非是根本不考虑被害人是否是幼女而甘愿冒着风险对被害人实施奸淫。因此被告人并非是“希望或者放任”危害结果的发生。综上，本案中没有充分确凿的证据证明被告人张某是“明知”被害人周某某系已满十二周岁不满十四周岁的幼女而与之发生性关系。关于“推定明知”的问题，因每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，根据被害人周某某的言谈举止、衣着打扮及生活作息规律等特征，在被害人虚报年龄的情况下，仅凭被害人周某某的身体发育程度，没有其他确凿证据，张某是否能够判断出被害人系已满十二周岁不满十四周岁的幼女事实不清、证据不足，不能达到刑事案件的证明标准，故不能认定被告人张某犯强奸罪，判决：被告人张某无罪。
抗诉机关主要抗诉理由认为，张某“应当知道”被害人系未满十四周岁的幼女。首先案发时被害人年龄十二周岁五个月，身高143厘米，体重70多斤，非常瘦弱，胸部发育不成熟；其次，开房时赵海军提醒过张某被害人年龄小，而张某未对被害人年龄进一步核实；再其次，张某与被害人非正常交往，未尽到足够注意义务。
本院查明葫芦岛市人民检察院除支持抗诉机关抗诉理由外，还提出依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁的被害人一般推定明知，对于行为人不明知的认定应从严把握。二审查明事实与原判认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审采信的证据予以确认。本院认为，原审被告人张某与周某某系自愿发生性关系，案发时张某是否能够判断出周某某系已满十二周岁不满十四周岁幼女的事实不清、证据不足，不能认定张某犯强奸罪。关于抗诉机关提出原审被告人张某“应当知道”被害人系已满十二周岁，未满十四周岁的幼女的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条规定了，对于性侵已满十二周岁，不满十四周岁被害人案件，一般应认定行为人明知被害人是幼女。但本案中，首先，虽张某与周某某是非正常交往关系，但双方发生性关系系自愿的，张某没有采取暴力、引诱、欺骗等方式。其次，周某某始终虚报年龄17岁，即便张某对周某某的年龄产生怀疑，询问年龄时周某某仍虚报17岁，卷内没有相关的张某知道周某某年龄的证据予以证明。第三，通过张某的供述，结合客来多宾馆内的监控视频中的周某某举止、衣着和纹身，以及从案发时间上判断周某某的作息规律等特征，周某某明显不像一般学生，更容易使张某对周某某的年龄产生错误判断。另外，证人赵海军提醒张某注意被害人年龄的证据不足，没有相关证据予以佐证。每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，在没有其他证据情况下，仅凭周某某的身体发育程度，不足以认定张某对被害人系已满十二周岁不满十四周岁幼女是明知的，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
是否明知是与幼女自愿发生性关系类性侵案件中罪与非罪的关键，“明知” 是无法探究还原的一种内心活动，司法实务中只能通过客观行为结合经验法则来推定是否明知，《意见》第十九条第三款列举了认定行为人“明知”的一些情况，比如被害人的从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等，《意见》理解与适用中指出具体可从以下三个方面把握：“一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，但仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实更像已满十四周岁。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。”笔者认为，所谓正常人也难以避免错判，这里的正常人应该是与被告人心智相仿的普通人，不同心智的人对于幼女年龄的鉴别能力是不同的，比如未成年人的鉴别能力低，长者、特殊职业的人鉴别能力高，故在具体案件中对于不同人不明智抗辩理由是否属实的采纳标准应有所区别。除了“发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律”能让一般人产生误解外，还应包括幼女与被告人相遇时的场所、途径，幼女周边的朋友圈组成等，如在娱乐场所相识，被害人主动搭讪，周边均是成年女性，这种情形确会影响被告人对被害人年龄的判断。所谓谨慎行事往往体现在是否询问幼女年龄，查看幼女身份证，对于不同的情形谨慎注意的要求也应不同，如正常交往往往只需幼女在聊天中主动告知年龄即可，而主动要求低龄女子提供性服务时，单纯根据幼女一人的自述虚假年龄不能认为尽到了谨慎注意的义务。
我国刑法坚持主客观相统一的归责原则，对于自愿发生性关系的奸淫幼女案件主观上要求行为人对幼女年龄不满十四周岁是明知的。“最高保护限度”、“最低容忍限度”是司法机关处理性侵幼女案件的基本原则，对该类案件是否明知的认定上应当沿着对被告人主观上推定“明知”的思路进行，允许被告方提出对幼女年龄“不明知”的抗辩，由被告方承担“不明知”的证明责任，通过在程序上减轻控方的证明责任，加重被告方的证明责任来更好地保护幼女合法权益，同时又避免了严格责任认定模式下对被告人的合法权益的无视。