作者：乐绍光   陈 艳   周彬彬   作者单位：浙江省人民检察院   来源：《人民检察》2016年第5期

污染环境罪中的主观故意包括对犯罪构成要件的认识和意志，前者主要涉及对环境污染行为具有违法性、污染物和污染行为的认识，后者是在确证行为人排放、倾倒或处置污染物的情况下，可以直接认定具有主观故意，但允许行为人进行反证。在认定犯罪既遂方面， 涉及对排放、倾倒、处置污染物行为的认定、危害后果的认定。污染环 境罪的共犯主要涉及单位内部的共犯认定和上下游犯罪的共犯认定。

《刑法修正案（八）》首次将环境法益作为污染环境罪构成要件，降低入罪门槛；“两高”2013 年制定的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要规定了环境污染犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题，并确定污染环境罪在环境污染犯罪体系中具有的基准地位。但是，污染环境罪适用中尚存在疑难问题，本文从三个方面进行探析。

污染环境罪中的三个问题

一、污染环境罪中的犯罪故意

根据刑法主客观相统一原则，在具体认定污染环境罪时，不仅要求行为人故意实施了污染环境行为，而且对于污染环境的危害后果至少具有放任的故意。

（一）对污染环境罪犯罪构成要件的认识

1.对于行为违法性的认识

从污染环境罪的罪状看，要求行为人的行为“违反国家规定”。从教化国民确立守法意识看，应避免“不教而诛”现象的发生，尤其是在涉案罪名属行政犯时，更凸显了这种必要性。然则，犯罪嫌疑人或被告人常常以此为抗辩，司法机关往往很难证实其是否知晓相关法律， 简单地要求被追诉方一定具备违法性认识，会导致国家刑罚权的落空，这有损于法律的权威性。因此，目前多数国家刑法包括我国刑法在内，均认为对行为的违法性是否具有认识并不妨碍犯罪认定，但可以在量刑时予以适当考量。基于此，办理环境污染犯罪案件，并不以证明被追诉方对其环境污染行为具有违法性认识为必要，即使有确切的证据证实其不知晓行为已违法，也并不影响犯罪认定。从抽象意义上看，这种情形较多地发生在新旧法更迭期间。

2.对于污染物的认识

从规范意义看，对污染物认识与否，直接影响到对行为的定性，如误认农药为普通饮料倒入湖泊造成严重污染，因为主观故意被阻却，依法不能认定为污染环境罪。但污染环境罪对于污染物的界定，带有规范层面的含义，部分还需要结合危害后果来认定。一方面，有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的反规范性较为明显，且多数从其性状上较容易辨别，也容易为普通大众所知晓，可以直接推定行为人明知其为污染物，但允许反证；另一方面，“其他有害物质”比较宽泛，只要排放、倾倒或处置等行为会造成环境损害的皆可认定。由此可见，并不要求行为人对法律禁止或限制排放的污染物种类有所认识，只要求其确知其具有污染环境的危害性即可。

3.对于污染行为性质的认识

污染环境罪为故意犯罪，行为人对其环境污染行为的性质至少需要有概括性故意，否则将无法认定行为人及行为具有反社会性，进而失去了适用刑罚的基础。实践中，具有以下行为之一的，可以认定为主观上明知，但有合理解释的除外：（1）污染防治设施以及其他生产设备发生故障，发现后放任污染物排放的；（2）根据其生产工艺、生产流程必然会产生污染物，但没有处理、净化设备，或者虽然有这些设备但没有开启的；（3）污染防治设施以及其他生产设备发生故障，在故障发生后的合理时限内未处置的；（4）上下家涉嫌共同犯罪的，知道下家无资质处理、无经营许可证或者超过经营许可证范围，且支付的处理费用明显低于市场价的。

（二）对于犯罪构成要件的意志

主要表现为两点：一是对于排放、倾倒及处置污染物行为的意志，二是对于污染结果的意志。关于第一点，从语义学的角度分析，“排放、倾倒或处置”带有一定的主观色彩，在确认行为人对于污染物具有概括性认识之后，结合其排放的方式、倾倒的时间、路线、频率以及事后是否采取应对措施等，可以直接推定其是否具有实施上述行为的故意，除非对方确有证据反证。关于第二点，是争议的集中点。行为人常常以自己对环境容量、承载能力和自净能力估计不当导致环境损害，借此抗辩自己不存在污染环境的主观故意。从证明责任的分配看，主张“客观的超过要素”有其证明上的便利性，只需要证实环境污染行为与污染结果之间具有刑法上的因果关系即可。但从实定法及主客观相统一原则的角度看，“客观的超过要素”可能造成对行为人的客观归罪，并不可取。从司法实践看，行为人对于环境污染的结果往往持放任心态，只有在发生了相应的犯罪结果后才能证实其具有主观上的故意。但污染环境案件中尤 其难以证实污染结果与污染行为之间具有刑法上的因果关系。既然难以确定污染行为所对应的污染结果，那么也同样难以证实附着于污染结果之上的主观故意。“除非我们想瘫痪整个刑事司法，否则不可能要求在刑事诉讼程序中必须做到一个摄像式的重建。”因此，要合理运用刑事推定克服上述困难，即在确证行为人排放、倾倒或处置污染物的情况下，可以直接认定其具有污染环境的主观故意， 但允许进行反证，如几名行为人同时排污才造成环境污染后果，且无法区分认定排污行为与污染环境之间具有刑法上的因果关系的，可以阻却污染环境罪的成立。

二、污染环境罪的既遂认定

《解释》以“情节或结果”模、式认定是否既遂。具体看，第一条对污染环境罪中“严重污染环境”的认定标准作了规定，从所列第一项至第五项 看，成立污染环境罪不再以发生实害结果为必要，具体依据行为情节综合认定；第六项至第十三项对污染环境的危害后果作了规定，除第六项系新增的以外，其他规定基本沿袭了司法解释的规定。

（一）排放、倾倒、处置污染物行为的认定

1.如何评价未经批准直接排放污染物行为

当前，小作坊直接排放污染物构成犯罪的比例较多， 对此，有观点认为，这种直接排放污染物行为的主 观恶性更大、查处更难，从刑法当然解释的角度，可以直接认定为污染环境犯罪。

对于无证直接排放含铬重金属污水等污染物的主观恶性及社会危害性，是否必然高于私设暗管类行为，不可一概而论。笔者认为，对于该类行为进行法律评价，关键是把握其与私设暗管类行为的共性在于对国家环境保护秩序及环境法益的侵害，集中表现为行为不受相关部门监管，而不在于其行为形态特征，尤其不能从管道等设置的位置是否具有隐蔽性来进行判断。只要是未经职能部门审批安装、逃避监管的管道，以及利用隐蔽时段、隐蔽地点 非法排放含有毒物质污水的，本质上都属于“私设暗管”形式排放。无论是从逃避监管的主观恶性看，还是从排放污水对环境的危害性看，都符合污染环境罪的犯罪构成要件，可直接适用“私设暗管”条款。

2.如何界定“处置”行为

对于处置污染物行为什么情况下构成犯罪既遂，笔者认为，应从以下三个方面具体分析：一是从规范意义上看，污染环境罪并未限定行为人的犯罪目的。行为人出于何种目的去实施污染环境的行为，与污染环境的危害后果并无关系，只是从客观上影响对行为人主观恶性的认定。二是从刑法解释看，“处置”行为可以承载利用污染物的定义。《解释》第七条规定：“行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。”该条规定将收集、贮存、利用与处置并列放置，无论从何种刑法解释方法看，都不能将收集、贮存、利用归属于“排放、倾倒”行为范畴。究其实质，“两高”更倾向于将收集、贮存、利用等三类行为认定为处置的内涵，是对处置的补充说明。三是从污染物定义看，处置行为对象包括有利用价值的废物。非法处置进口的固体废物罪与污染环境罪同属于环境污染犯罪体系，在污染物的认定标准上具有一致性。根据固体废物污染环境防治法规定，非法处置进口的固体废物罪中固体废物包括“不能用作原料的固体废物”和“可以用作原料的固体废物”。因此，污染环境罪中污染物也包含有“可以用作原料的固体废物”。行为人在处置利用该类物质时，如果造成环境污染的，可以认定为污染环境罪。

3.如何理解“乡镇以上集中式饮用水源”

从规范意义上看，“乡镇以上集中式饮用水源”系行为对象，目前司法实践中对于如何认识和理解“乡镇以上”，意见纷呈，笔者认为，“乡镇以上”系指行政管理层级，“乡镇以上集中式饮用水水源”是由乡镇以上政府统一管理并符合环办 〔2012〕50 号文规定的饮用水水源。这不仅符合国家机关习惯于从行政管理层级角度对管理对象进行定义的传统，也有坚实的实践基础作为支撑。从宏观看，我国幅员辽阔，相同行政区划的地区大小不一、情况各异现象比较突出，如部分乡镇区划较为广阔、人口较为密集，需要多处饮用水源同时供应；部分乡镇则地少人稀，可能只需要一处水源进行供应。立法者对此有充分认识，在起草规范时对“饮用水源”作了“供水规模不少于 1000 人”的统一要求。因此，认定“乡镇以上集中式饮用水源”关键是确定供水规模的户数，而非仅仅从供应地域范围入手。

（二）危害后果的认定

一般认为，“公私财产损失”包括污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所付出的费用。但实践中仍然有困惑：

1.是否包括自身损失

行为人在实施环境污染行为时，也可能给自己造成损害，《解释》并未明确是否将该类损失计入“公私财产损失”。笔者认为，自身损失原则上不宜计入，但有例外，主要是指自身财产的损失带有一定社会辐射面的情况，结合该条其他规定，系指“（七）致使基本农田、防护林地、 特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的”，因为这些损失往往不限于经济价值方面，其本身就是环境的一部分，起到调节气候、保持水土等重要作用，将这些损失列入符合破坏环境法益可单独入罪的立法趋向。另外，在污染发生后，若行为人为防止污染扩大、消除污染采取必要合理措施，由此而支付的费用，也可以认定为自身损失，不宜计入“公私财产损失”，这有利于鼓励行为人积极参与事后防治工作。

2.是否包括修复费用

笔者认为，公私财产损失无疑包括修复环境的费用，将修复费用排除在外的观点实际上混淆了犯罪认定的前提及顺序。通常认为，修复费用的计算应当在危害后果可归责于行为人的前提下进行，即当且仅当污染行为与危害后果之间能够成立刑法上的因果关系、行为人对污染环境的危害后果负责的大前提下，方可就如何修复环境测算费用。如果不能确定两者之间的因果关系， 自然不能要求行为人承担后果，修复费用的计算也就无从谈起。

3.危害后果认定问题。

一是行政机关取证不到位。有的行政执法人员证据意识不强，往往在执法环节没有及时全面准确收集和固定证据，导致刑事诉讼期间发现证据灭失，无法补救。二是危害后果界定不准确。部分案件受办案和技术力量制约，在案发当时没有对相关损失作出评估，也没有及时采取合理措施防止危害蔓延，最终评估的损失比实际要大；部分案件由于存在多个污染源，无法区分具体责任。三是相关鉴定不规范。各地执法实践中对 “有毒”“有害”鉴定标准和方法不一，影响鉴定意见权威性、科学性；鉴定费用过高，客观上对司法鉴定活动起到了抑制作用。从检察机关办理案件的角度看，应当坚持证据裁判原则，着重就如下事项对司法鉴定意见或检验（监测）报告进行审查：

（1）取证主体。主要审查检材的取证是否有两名以上执法机关工作人员共同完成，若是现场采样检测的，还需要由具有采样资质的工作人员完成。

（2）取证地点。目前各地执法中对于采样地点存在一定争议，主要审查检材是否在实际排污点取得，同时为明确污染物与生产环节的联系，也要注意审查工艺产污环节是否取得检材。

（3）取证程序。主要审查是否有勘验笔录与见证人笔录等，确保取得检材的真实性与合法性。

（4）检验（监测）报告。主要审查是否列明毒物、废物、有害物质的具体种属，并就检材中是否含有“有毒物质”“危险废物”“一般污染物”等作出结论性论断；对于列入《国家危险废物名录》《医疗废物分类目录》的废物，可以由执法部门直接认定，不需要再进行鉴定；对于县级以上环保部门及其所属检测机构出具的检测数据，主要审查是否经省级以上环保部门认可。

（5）“公私财产损失”的认定。应当着重审查是否提供了“环境污染损害（鉴定）评估报告”。如果发现证据材料存疑，要依法予以排除，对因为环保执法部门采样时间不当，又没有预留样本供查，导致关键证据存疑的，依法不捕。有条件的， 如有符合要求的检材预留备查的，可以重新委托鉴定。

三、污染环境罪的共犯认定

从掌握的情况看，环境污染刑事案件中共同犯罪居多，个别地区甚至围绕污染物处理形成了规模较大的黑色利益链。污染环境罪的共犯认定，主要可以从两个方面进行把握：一是单位内部的共犯认定，二是上下游犯罪的共犯认定。从规范角度看，这不仅是刑法适用问题，也是宽严相济刑事政策如何把握的现实性难题。

（一）单位内部的共犯认定

1.隐名股东

从实践中看，以小作坊方式从事污染行业的共同犯罪现象突出，值得重视的是，小作坊主往往通过雇佣他人从事现场管理和加工生产。由于隐名股东较为特殊，在是否认定犯罪上争议较大。从参与形式看，其不仅隐去投资事实，确实也不参与具体生产经营。对此，要结合其投资份额、投资收益、是否知晓生产经营事实、同案其他犯罪人尤其是主要负责人员的供述等情况综合认定，不能一概而论。对于负有查禁污染环境职责的国家工作人 员非法入股的，还要认真审查其是否构成相关职务犯罪。

2.生产环节员工

以是否产生污染物为标准，可以将生产环节分为污染物生产环节和非污染物生产环节，员工也可以据此进行划分。以非法电镀加工行业为例，其工作流程大致为酸洗、清洗、电镀、钝化、再清洗、甩干、包装等，部分环节会产生污染物，部分环节不会产生新污染物。从排放、倾倒、处置污染物行为看，污染物生产环节有着源头意义， 而非污染物生产环节与污染生产环节又是紧密相连，从员工角度看，往往对此也是心知肚明。能否从广义上共犯（包括实行犯、帮助犯等）的角度直接认定其构成污染环境罪，成为司法实践中的难题。笔者认为，对于员工应当以不处罚为原则：一是生产污染物并非必然造成污染环境的危害后果，尚需违法排放、倾倒、处置行为作为媒介，④因此，从污染环境罪的犯罪构成看，并不宜直接认定生产污染物为污染环境罪的实行行为。二是非生产污染物环节的员工仅是为生产污染物提供了一定的便利条件，其与污染环境行为之间的联系相对微弱，认定其构成共犯容易导致处罚范围不当扩大，有违宽严相济刑事政策。当然，鉴于污染环境案件的复杂性，若此类员工情节恶劣的，可以认定构成污染环境罪，具体考量指标有：其负责环节在整个生产流程中的重要性、是否直接产生污染物、所获报酬数量、是否具有同类前科等情况。

3.外来务工人员。

此类案件中，外来务工人员占比较高，由于流动性强，难以直接认定其知晓污染环境违法行为。笔者认为，在认定此类人员是否构成犯罪时，要坚持具体情况具体分析，防止“一刀切”的做法。一是要确认主观上是否明知，这需要结合其工种、从业时间、从业地点、工作报酬等确定， 如果能够证实其具有同类前科的，可以直接推定其具有主观上的故意。二是要确认在共同犯罪中的地位和作用，依法审查是否系积极组织排放、倾倒、处置活动，并领取高额工资的；或者根据排放、倾倒、处置有毒、有害物质的数量进行分成的；或者参与组织货源、客源，并收取回扣、手续费等，如果具有以上情节之一的，即可认定为污染环境罪。

（二）上下游犯罪的共犯认定

从办理案件情况来看，委托其他单位或个人处理污染物的大多数为合法经营的企业，出于降低成本的逐利考量，对这些没有处理资质的单位、个人的行为可能构成污染环境罪往往持放任的心态。也有个别案件较为特殊，系具有合法处理资质的企业，在接受委托后，出于经济利益的不当考量，将这些污染物再行以低价委托给没有资质的单位或个人进行处理。从《解释》的精神看，无论经过多少层委托，只要行为人主观上具有污染环境的故意，委托人与被委托人都依法构成污染环境罪，而且，委托人系犯意的提起者，被委托人系污染环境行为的实行者，可依法不区分主从犯进行定罪量刑。

与单位内部的共犯认定相比，上下游犯罪主要表现在增加了委托处理污染物环节，这可能会切断污染物生产环节与污染物处理环节之间的联系，从而增加认定共犯范围的复杂性和难度。具体看，犯意委托者、负责接洽的工作人员可以认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行定罪量刑，但负责生产污染物的人员，包括主管人员及直接责任人员，能否认定为污染环境罪的共犯，尚值得商榷。笔者认为，对此类人员原则上不宜认定为污染环境罪的共犯：一是证据问题。从实践中看，此类犯罪主体多为从事合法生产经营的企业，内部分工较为明确，生产、经营活动等较为正常，较难证实其主观上具有污染环境的故意。二是从期待可能性理论看，即使证实具有主观上的故意，由于生产环节产生污染物是正常情况，且生产环节与处理污染物环节相对分离，很难认定生产行为与污染环境行为之间存在刑法上的联系， 因此，要求其不参与生产活动，显然不合理，实际 上也无法实现。

另外，值得重视的是，具有污染物处置资质的企业，出于经济利益的考量，在收取部分单位、个人的管理费用后，允许其挂靠使用其名义对外承揽业务的现象逐渐增多。笔者认为，这些企业对于挂靠企业及个人不具有处置污染物的能力、相关设备以及处置费用较低等往往心知肚明，但出于经济目的的考量，对其行为听之任之，更加没有履行必要的管理职能，从而导致严重污染的后果，依法构成污染环境罪。

从理论上看，法律一经制定修改，在某种意义上就具备了生命的形式，可以独立发展变化，甚至能够自我完善。这是实证分析法学的立论基础，对于我们正确认识和科学对待污染环境罪的相关立法有着积极意义。虽然从整体上看，有关污染环境罪法定刑、因果关系等方面的立法尚存在不同程度缺陷，但通过正确理解立法目的，积极运用各种刑法解释方式，能够较为有效地予以解决，这既能够满足严惩犯罪的强烈愿望，也能够为将来完善立法奠定基础。