“醉拳”大师李鸣杰律师开庭记

原创吴国阜

李鸣杰律师者,浙江海宁人氏也。李律师专注于醉驾案件辩护,南征北战,披荆斩棘,屡有斩获,久负盛名。有同行旁听过李律师开庭,叹为观止,赞李律师的醉驾案辩护技术“何止炉火纯青,堪称登峰造极”。李氏传奇令我神往已久,一定要逮住机会跟他学几下拳脚。

几日前,李律师出现在厦门某法院,参加一起醉驾案开庭。得到这个消息,我毅然决然推掉预约好的看守所会见,还有好友吕大律师“鹭岛下午茶”新年首场开讲的“与谈”。

是日开庭了一整天,我结结实实旁听两个半天。庭审之后,沉浸于回味李律师的辩护,灵光乍现,以“醉拳”大师定义李律师。所谓“醉拳”,是指李律师为“醉驾”案(法言法语:涉嫌危险驾驶案)辩护的娴熟“拳术”,不是说李律师模仿醉汉打拳,跌跌撞撞,摇摇摆摆。

我想把旁听见闻记录下来,写一写参与庭审的各路人马,肯定不能仅仅肉麻表扬李律师,或许还会“点批”一下他老人家。我这不是违规炒作案件,既不炒也不作。就是一次开庭记录而已。法院公开开庭,芥民依法旁听,观者如实记录,不犯法也不违规。记录如有不准之处,法庭有笔录有录像,完全可说得清。但我不说出来是哪个法院,哪个法官,哪个检察官。

【目录】

一、旁听者

二、审判长

三、陪审员

四、法警

五、鉴定人

六、侦查人员

七、女检察官

八、“醉拳”大师其人

一、旁听者

九点钟开庭。我八点从厦门岛内出发,以为一个小时可赶到法院,没想到早高峰出岛竟然非常堵,堵得“生无可恋”。紧赶慢赶,还是迟到了十分钟。到了法院附近,为找个车位,绕着法院转了两圈半,才在一个小区路边停好车。这家法院有宽敞的地下停车场,车位十分充足,原来允许外来车辆入内,后来不知何故,一律禁止外人外车使用。

我有准时强迫症,迟到了十分钟,内心十分懊悔,李律师已经在发表意见。

我蹑手蹑脚摸进第二法庭,怯生生坐下来。甫一落座,审判长喝问:“来者何人?”我如实禀报:“律师一枚”,作势掏出律师证。审判长发令:“不得坐第一排,退到第二排去。”我看见身旁坐着一个陌生女孩,感到不解,问:“她不是也坐在第一排吗?”美女与审判长同时回我:“是法院实习生”。我说好吧,我到后面去坐,但这样做对人不平等,似乎不合适,也无甚必要。

法庭拢共只有两排座位,后排已坐了好几个人。我退到后排坐下了,不到两分钟,审判长忽然想起什么,让那个实习女生退出了法庭。

是否有第一排不能坐人的法庭规则,我没有查询到,但法院都是这样做的。不用说,是安全起见。庭审中,要防止旁听者袭击审判人员、诉讼参与人员,或者被告人。因此,法庭规则规定,旁听人员不得带打火机、手机,不得带饮料、水杯,以及任何可发起攻击的物品。

我们的法院安检极其严格,程度不亚于机场,危险物品根本进不了法院大门。法庭设置也是千姿百态,有的干脆拆掉第一排座位,有的竖起高高的隔离栅栏,把被告人严加保护起来。这些都是必要的,无可厚非。但可能带来一个问题,旁听位置被大大压缩,旁听者逼仄一堆,得不到应有尊重。有法院以座位不足限制旁听人数,有的发起了所谓“旁听证”,公开审理就打了一点折扣。

审判长查问我的身份时,我都已自报家门是律师,还掏出了律师证。而且,我西装领带,两手空空,看起来“人畜无害”,审判长依然命令我不得坐第一排。我一个老同志,坐第一排旁听,会有什么威胁呢?难道我就是传说中的“糟老头子”吗?我给人的安全感都不如一个女孩?这个女孩大概是大一或大二的实习生。

法官有时把“我们是法律共同体”挂在嘴上,多半是案件处理遇到难题时。常见的情景是,如果有当事人不依不饶,需要律师帮忙“搞定”不服的人,法官就反复念叨“我们是法律共同体”。

其他时候可能就想不起来了,比如,有的法警强令律师接受人身安检,检察官不用;有的看守所疫情期间允许警察当面提审,律师只能视频会见;有的法庭视频开庭,法官能看到视频,律师看不到,只能听声音,“盲辩”;更多的法院,律师的车不得开进法院停车场,即便停车位有的是。这些时候,“法律共同体”难寻踪影。

回到当日开庭。开庭中,审判长不忘提醒旁听人员“不要玩手机”,这是非常正确的,玩手机不免有录音录像嫌疑。未几,一个穿警服的人(后来知道是交警领导)忘了关机,手机响了起来。后来,他还用手机频频偷发微信,似乎跟外界什么人在联系。他的手机响起了,审判长没说什么,可能“没听到”;那人在发微信,审判长更没说什么,他可能或肯定“看不到”。

而我是看见了的,他就坐在我左手边,中间空着一个座位。他把手机藏在衣服里,偷偷发微信,确实不易发现。有一次,他还掏出了两部手机。

旁听席上还有几张年轻的面孔。休庭后知道也是律师,同样慕“醉拳大师”之名来观摩学习,全天未见任何异常情况,都在安安静静的听着,如饥似渴的样子。

当然,我本人也一样,全天未出现异常反应,规规矩矩,老老实实。我是去向李大律师学习的,当然非常珍惜难得的机会。

二、审判长

一天的庭审中,审判长显然有点着急,明显很不耐烦。他的心情完全可以理解。一个小小的醉驾案件,认罪认罚,速裁程序,十分钟就可以审完,没想到竟拖了大半年,开了几次庭,当天是第四次开庭了。可以说都是李律师的“错”,把案件“搞”的那么复杂。法院通知开庭一天,李律师也按一天做好准备,审判长都搞错了,误以为只是开半天,想一个上午完成。

这次开庭,公诉人补充一些证据,由李律师发表质证意见。李律师发表质证意见时,用了一些疑问句式,比如,“请问......”,这应是李律师特有的表达习惯,虽为反问语气,却是肯定的答案,属于自问自答,并不需要公诉人回答。审判长开腔了:“你直接说意见,不要反问来反问去!”李律师接受了审判长的“批评”,很快就调整了表达方式。但是,在后来的庭审中,审判长与李律师多次发生了争执。

第一个鉴定人员出庭,李律师询问他,前戏似乎有点长,审判长说,“直接发问,不要问无关问题,就问有关的,你提这个问题有什么意义!”李律师回应说:“这个问题有关,也很有意义,是我在发问鉴定人,就由我来掌握,请不要随意打断我。”审判长就不高兴了:“我是提醒你,哪里有打断你?切!”

李律师问第二个鉴定人时,他对一个问题不知如何回答,沉默了好一会,审判长说:“这个问题,你可以不回答,就说不记得了”。李律师当时未表示异议,但到了下午,对鉴定人的证言发表意见时,他就跟审判长“算起了账”。李律师说:“上午,审判长叫鉴定人员不要回答我这个问题,这个问题却是很重要的。”审判长急起来了,明显生气了:“我哪有!你别乱说!”李律师说:“法庭是有记录的,也有录音录像呢。”

一次较大的争执发生在下午。上午两个鉴定人作证完毕,李律师请求发表质证意见,审判长遗漏了这个程序,不让他说。在李律师坚持下,审判长还是同意了。李律师说了一两分钟时,审判长又问:“你要说多久?”李律师说:“大概20分钟吧”,审判长当即决定把几个警察证人先问完,他们都在外面等着,之后再发表质证意见。

上午李律师问了三个警察,到十一点半休庭了。下午开庭,他接着问了两个。见所有出庭证人作证完毕,审判长宣布:“法庭调查结束,现在进行法庭辩论。”这让李律师着急起来了。对证人当庭证言发表质证意见,都没有进行,这个环节特别重要,否则,证人出庭没有意义。

李律师说:“你上午都说了,让我问完所有人再发表质证意见,我还说要花20分钟时间呢!”李律师的音量稍微有点高,但并不能算激动。审判长应该是想起来了,有一点点尴尬,然后,他迅速发起反击:“你大什么声!你大什么声!哼!那么大年纪,我已经很尊重你了!”“大什么声!”,是闽南人与人发生争执时的口头禅,用闽南语说出来,语气更不一样,大概是非常生气,要压倒对方的神情。

审判长还说了一句:“你要人家尊重你,你,你,你......”言下之意,是不是想说“你为老不尊,我们怎么尊重你?”这个我拿不准,我不能恶猜审判长,他终究是没说出口,强忍住了,修养不错。

李律师淡淡回应了一句:“虽然说要尊老爱幼,我并没看到你对我怎么尊重,大家应该也都看到了。”有意思的是,审判长紧接着说:“我有说不让你发表质证意见吗?!”审判长这个反应有点快,也很机智,挽回了颓势。但是,他刚才显然忘记了这个程序,上午也遗漏了,犯了同样错误。

看来,审判长对这个环节心里无数。这个环节,有不少法官掌握的不好,应该是证人出庭少之又少,法官不习惯吧。对此,《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第十九条是这样规定的:“证人出庭后,先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问;发问完毕后,经审判长准许,对方也可以发问。控辩双方发问完毕后,可以归纳本方对证人证言的意见。”

接着,李律师发表了质证意见,他确实说了20多分钟,实在太能说了。他对出庭作证的鉴定人、警察的证言一起发表了质证意见。李律师还声明,之后的法庭辩论,将简单发表意见,不会重复质证意见。

法庭辩论阶段,审判长也与李律师发生了一点争执。

这次开庭,公诉人提交了补充鉴定意见,并附有三张物证照片。上午时分,李律师已指出三张照片是否原件可疑,来源也有疑问,公诉人表示“庭后再核实”。所以,下午发表辩论意见时,李律师说:“作为公诉人,要履行好法律监督职责,不能到现在都没有核实......”审判长立马打断李律师:“不要人身攻击,怎么可以人身攻击,你发表辩论意见就好!”李律师争辩道:“我没有人身攻击啊,是正常发表意见。”公诉人倒没有表示反对或抗议。

我作为旁听者,也觉得算不上“人身攻击”,审判长却表示“受不了”。在法庭上,法官检察官也常说:“作为辩护人,应当如何如何”,作些合理的提示或批评,大多在正常范围之内,一般是可以接受的,与“人身攻击”并不是一回事。

在谈到鉴定人的证言时,李律师说:“经过当庭发问,有充分的理由可以认定,两名鉴定人并未实际参加鉴定,只是在鉴定意见上署了一个名字。”这一下,审判长又激动了:“你说话要有根据,不要随意乱说!我跟你讲!”李律师说:“我对自己说的每一句话负责,每一句都做到言出有据。”接着,他解释了几点理由,听起来是有一定道理的。

鉴定人当庭作证,我是全神贯注的听了的。但是,审判长不这样认为,他质问李律师:“你总是那么自信?你太自信了!那么大的年纪!”李律师不得不说:“我是这么大年纪,但没说糊涂话,如果我脑子糊涂了,就不会再办案了。”

李律师虽年近七旬,精力却相当旺盛,声音洪亮、清晰,表达准确、规范。我没看出他有任何老态,连一点疲态都没有。

从我的角度看,李律师一整天几乎没说错什么话。倒是审判长在告知证人的义务时,出现不应有口误,而且不止一次。比如,他说“鉴定人,你应当如实供述”。鉴定人不是证人,严格说不叫出庭作证,说“供述”就更错了。

侦查人员出庭也不是严格意义的“作证”,是就侦查过程、取证合法性、证据真实性等事项说明情况。告知出庭的侦查人员时,审判长犯了同样错误,“你出庭作证,应如实供述,知道吗?”。“警察当庭供述”,不对吧。

三、陪审员

有两名人民陪审员参与庭审。审判长右手边那位,自始至终未吭一声,规规矩矩,勤勤恳恳。

另一位与审判长则有所交流,是李律师请求在鉴定人作证后发表质证意见,审判长不准许,双方发生争执的时候。他与审判长低头交流了几句,他似乎提出了相关意见,审判长好像认可他的意见,后来就同意李律师发表质证意见。

四、法警

大概有三四名法警参与值庭。一名年轻的法警帅哥,做事非常得体,传递材料动作规范,引导证人到庭退庭,有板有眼。

有一名法警则有点意思。审判长生气的批评李律师“你大什么声”时,这名法警及时为审判长帮腔,说“要尊重法庭纪律”,声音还不低。他的插话未得到审判长许可,显然不符合法庭规则。

五、鉴定人

本案有几份《鉴定意见书》,均有相同的两名鉴定人署名,二人悉数出庭作证。

他们来自同一家司法鉴定中心,对被告人血液中的酒精含量作出鉴定意见。两个鉴定人是分别出庭的,却都在作证前一致提出,出庭的费用应当由被告人先付。他们说,来出庭作证,花了时间、精力,还有开车的油钱。李律师说:“我方不会付一分钱,你可以不出庭,想走可以随时走。”审判长请鉴定人先作证,费用的事,以后再说。一个鉴定人抱怨说:“作证之后就不会给了,老是这样”。

李律师说被告人方不付鉴定人费用,是有法律依据的。《最高法院刑诉法解释》第二百五十四条规定,“证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等费用,人民法院应当给予补助”,相同规定在《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》也有。这个问题应当依法解决,否则对鉴定人是不公平的。

接受李律师询问时,两名鉴定人体现了专业技术人才的理性,基本能正常回答李律师。曾有鉴定人出庭作证时,非常傲慢与无礼,对律师不屑一顾,甚至不时调侃、讥讽。

著名的念斌“投毒”案二审开庭中,张磊律师问鉴定人:“一般情况下,你们是怎么做的?”具体问题我已记不住了。那个鉴定人轻蔑的回应:“一般不是,二般可能是”,引得旁听席上坐着的一个女警察,笑的前仰后合,又不敢发出声来。

这个案件的两名鉴定人能认真回答李律师提问,待人谦逊,态度诚恳,这与他们自身良好修养、科学素养有关,也与李律师精于毒物检验鉴定专业分不开。律师提出的问题足够专业、到位,直击要害,就有与专业人士对话的实力。律师不提出明显外行的问题,更不出现常识性错误,才可能赢得专业人士的尊重。

两名鉴定人全程都是站着的,这不太合适,明显错了。审判长应当让人坐下来好好说。法庭也应设证人、鉴定人、侦查人员的席位。也许审判长一时疏忽没注意到,也许他有自己的错误理解,就应该让人站着,也许他开庭审案这么多年(好像是刑庭庭长),几乎没有或很少有证人、鉴定人、侦查人员出庭,都不了解相关规定。

还有一个细节,说明审判长对鉴定人等出庭程序比较陌生。全天有两个鉴定人、五个警察出庭。审判长只询问他们的身份,告知作证义务,没有让他们当庭签署《作证保证书》。这与最高法院司法解释规定的程序不符。

《最高法院刑诉法解释》第二百五十八条规定,“证人出庭的,法庭应当核实其身份、与当事人以及本案的关系,并告知其有关权利义务和法律责任。证人应当保证向法庭如实提供证言,并在保证书上签名。”《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第十八条也有明文规定,“证人、鉴定人作证前,应当保证向法庭如实提供证言、说明鉴定意见,并在保证书上签名。”

法庭上,李律师说,醉驾案的事实认定,简单说就是八个字:“喝酒、开车、上路、醉酒”。他这么一说,简明扼要,令人眼前一亮。         

喝酒,开车,上路,甚至发生事故,这些事实,一般不会产生异议。最易发生争议的,是有没有“醉酒”。人是否“醉酒”,不是可由人主观上承认或不承认的简单问题,需要用科学证据鉴定意见加以证明。既是一个法律问题,更是专业技术问题。         

这里,就是专业刑辩律师发挥作用的空间,施展拳脚的舞台。不难理解,对血液中酒精含量进行检验与鉴定,作出鉴定意见,是认定有没有醉酒的关键依据。司法鉴定意见书,检察官往往视之为“铁证”。绝大多数案件,司法鉴定意见,既是检察官的致胜之宝,更是法官断案的定海神针。当然,也是有经验的律师全力以赴要攻破、拿下的“要塞”。

李律师办的这个案件,关键证据就是司法鉴定中心作出的第1897号《司法鉴定意见书》。这份鉴定意见,一年多前就作出了,过几个月就满两年,案件还没有尘埃落定。这是谁也没有想到的。但是,不包括李律师。李律师心中有数,他是“老司机”,“老司机”的“战斗机”。

“老司机”中的“战斗机”——李律师的经验是:不管什么案件,鉴定意见能否作为定案根据,要做到“两看”:         

一看鉴定意见的前提和基础。也就是检材(醉驾案中,“检材”就是“血样”)的来源、取得、保管、送检等流转过程,是否保证检材血样的合法性、有效性,是否具有同一性和不被污染。通俗的说,是否可能被掉包,是否可能被损坏。         

二看鉴定意见的本身。重点关注:鉴定机构、鉴定人的法定资质、鉴定能力、鉴定程序、鉴定过程、鉴定方法以及使用的仪器设备等,能否保证所出具的鉴定意见的合法性和真实性,就是科学、准确、可靠的问题。       

  “两看”,知易行难。法律规定、国家标准、技术规范,只要公布了,网上都能检索到,这并不难。但是,很多人,包括我自己,拿到了不一定会用。所以,关键是要会看,看得懂,看进门道,看出要害。         

显然,李律师是能看懂的。他非常肯定的说,这个案件的鉴定意见,“无论哪个方面,问题都是极为严重的,根本不能作为定案定罪的根据”。他自信满满。辩护律师的自信,可能是第五个自信。全程辩护,李律师围绕“鉴定意见”展开。   

一天开庭下来,我能看出李律师很是胸有成竹,非常淡定。法庭却非风平浪静,而是高潮迭起。高潮之一,就是侦查人员即三个交警、两个协警,悉数传到庭,一一接受李律师当庭发问。

     

六、侦查人员

【交警三人组:用一次性手套装血样

事发当日午夜到次日凌晨,交警三人组(冯、陈、叶)接到报警,到现场处理事故,带被告人到医院提取血样,还有后面的血样保管、送检。全程,另一个交警陈HG均没有参加。《血样保管登记表》和《血样送检登记表》,却都有陈HG的名字。为什么要这样?可以随便写吗?李律师发现了问题,但显然没有找到答案。         

按照国家标准,医院提取的血样,应当用专门物证袋当场密封装好。协警小叶告诉法庭,提取的血样,是放在一次性塑料手套里。然后,他将这个一次性塑料手套包着的血样带回交警大队,放入冰箱。过程当中,有没有用保温设备低温保存,他似乎不记得了。   

发生事故后,双方有争吵,到了医院抽血时,对方又报了警,医院所在辖区派出所出警。三交警就在医院把被告人交给派出所的人带走,派出所的人没有出具手续,也没有领导向三名交警发指令,而按规定应当将醉酒的人约束至酒醒。         

也许因为该派出所介入,事件就人为复杂化了,被告人心中的疑问也多起来。可能这也是他坚决请李律师打官司的原因之一吧。         

【陈HG未到场未参与:签名的秘密】

事故发生在头天午夜至次日凌晨,陈HG当天轮到值班,但没有参与这起事故处理。早上上班八点多,他才知道了这个案件。他没有到现场处理,也没有送人去医院抽血,血样的保管、送检,他一概都没有过问。         

蹊跷的是,《血样保管登记表》和《血样送检登记表》上,都有陈HG的名字。陈HG说自己没有签名,不知道是谁签的,自己也没有注意看。这个交警大队办案的文书,办案人的名字可以随便乱签?贴在你车子上的交通违章罚单,你有时候提出质疑,是不是名字写在上面的那个人所为,看来是有道理、有必要的。

还有更离奇的事。《血样提取登记表》上有被告人的名字,被告人记得他没有签过这个字,笔迹明显不是自己的。公诉人竟然不愿意确认,后来还是经过笔迹鉴定,证实就不是被告人签的。       

李律师问陈HG,被告人的名字又是谁冒签的,你们为什么要这样做?陈HG说,因为内勤归档时发现当事人漏签名字,就自行补签了。李律师追问这个内勤人员的名字。陈HG说了一个名字,我没有听懂是什么,李律师说也没能记住。这个名字,我们没有听懂,就像这里面的逻辑,我们永远没有办法弄懂一样。         

【内勤林MY:不能说的秘密】

MY是一个女生,应该是辅警,她负责内勤工作,血样也是她保管。       

MY轻言细语,努力回答李律师发问。她告诉法庭,辅警小叶带回的血样放在冰箱内,冰箱在一间办公室,只有她与“办案民警”可以进入。问起“办案民警”仅指冯、陈、叶三人,还是包括交警大队的全部警察,她又没法说得清楚。  

MY还强调,办公室是有锁的,似想证明办公室是封闭的。办公室都会有锁的,这个没特别意义。有意义的问题在于,办公室有没有严格封闭管理。被告人后来也说,那是一间开放式办公室,人员可以随意出入,他到交警做笔录时就进去过,见到过人进进出出,在里面办公的人比较多。         

MY还说,那台冰箱就是普通冰箱,没有自动记录温度的装置,也没有人工4小时记录一次温度。规定要实时记录温度,目的就是确保血样低温保存,不会发生变质。在林MY的意识里,冰箱就那样放着,反正没停电,不需要那么麻烦。         

问起如何与鉴定机构办交接血样,林MY清楚记得,是鉴定机构范XR“上门取货”,范XR在他的笔录中也是这样说的。鉴定人朱KT却说是交警叔叔“送货上门”,那就错了。交警蜀黍忙得很,哪有时间送货上门。所以,李律师由此判断,鉴定人朱KT并没有实际参与鉴定。         

李律师特别关注的重点之一,是检材血样的封装问题。林MY说,她是从冰箱取出血样交给范XR时才封装的。李律师立即警觉起来,问:“你怎么封装的?封装时血样是什么状态?”林MY沉默了一会,身子往后转过来,看了一眼旁听席上一个穿警服者,然后轻声说:“这个不能说”。李律师再问:“有啥秘密不能说?”林MY就不再回话了。发问也就结束了。         

这个问题是很重要的。按照国家标准规定,当天凌晨提取血样,当时就应当场封装,用专用物证袋封装起来。这一操作的意义在于,建立紧密的保管链条,杜绝血样被调包(保持同一性),防止受到污染(不变质)。         

真相很是令人意外,是过了十来个小时,到下午三点多,才对血样进行所谓“封装”。这样一来,血样保管链条发生了严重断裂。交警大队如此操作,是什么原因?一贯如此,还是一时失误,或是有人故意为之?天晓得。         

其中一定有什么秘密!负责保管的林MY不能说,不敢说,她将这个秘密深深埋在心里。这个秘密究竟是什么?是不是由旁听席上那个穿警服者牢牢掌控着?后来了解到,此公系交警大队某领导,经法庭允许到庭旁听。他就坐在我左手边,我看到他偷偷发微信,不知与谁联系些什么。         

【执法记录仪的秘密:以“毒”消毒】

李律师的独到之处,在我看来,是不轻信现有的在案证据,即便似乎很客观的书证,比如,交警制作的《现场笔录》《提取血样登记表》,都有签名、按手印,盖公章,似乎真实性强,可信度高。他特别重视调取到交警执法记录仪,认真比对,严加审查,不放过一点蛛丝马迹。经李律师申请,法庭调取到了三交警的执法记录仪,可称为“视音频执法记录”。         

在视音频执法记录中,李律师又发现了很多秘密。三交警(冯、陈、叶)都说,《提取笔录》《提取血样登记表》,是冯HJ在第三医院抽血现场制作的。但是,在视音频执法记录中没有体现。         

三人还说,当时在医院,他们告诉了抽血人员苏MY,抽血是要用于查酒驾的,意思是要求她严格执行操作规范。视音频执法记录却没有相关记录,苏MY自己在询问笔录中也只字未提。         

从执法记录仪的视音频记录,发现医务人员严重违规使用消毒液,进行皮肤消毒再抽血,是调取执法记录仪的最大价值。你会发现,有的专业人员做专业的事,却是相当的业余,让人大跌眼镜。所以,网友吐槽,有时候有的人“专业的事最扯淡,扯淡的事很专业”。  

《提取血样登记表》,是一份重要证据,写明:医务人员用碘伏进行皮肤消毒,再抽血。这完全符合操作规定,碘伏不含乙醇,可用于皮肤消毒。但是,打开视音频执法记录,看到的消毒液是无色的,而碘伏是棕色,使用的消毒液就不可能是碘伏。李律师在上次开庭中紧追不舍,要求传抽血人员苏MY出庭作证。苏MY终究没有出庭,但接受了庭外询问。她不得不承认,提取血样时,使用的消毒液叫做“葡萄糖酸氯己定醇皮肤消毒液”,乙醇含量为63%77%

很显然,这样的消毒液用于涉嫌饮酒、醉酒人员的血液采集,是严重违法违规行为,是国家标准严格禁止的。这两个国家标准名称很长:一个是《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》,另一个叫《道路交通执法人体血液采集技术规范》。         

MY在接受询问时辩解,用含乙醇的消毒液消毒后抽血,对血样乙醇含量的检测不会影响,这一说辞完全是一厢情愿,明显不符合国家标准,权威科学观点也不支持她。她无非想淡化违法违规行为的后果,为自己开脱。但是,她为什么要这样做,是一时失误,还是故意为之,我同样想问,仍然不得而知。谁知道?在线等,很急。

七、女检察官

法庭上,控辩审三方,各司其事,各具情态。审判长明显有点急,有点气。女检察官表面平缓,内心应该是着急的。李律师的状态,客观说,不急不缓,闲庭信步。

前面提到的出场人物,第一个就是审判长。这里还要补说两句审判长,他着急,生气,不耐烦。原因也很好理解。三分钟可搞定的案件,给我拖了一年多,开了四次庭,做了五个鉴定,调取了无数份证据,通知了七八十来个人出庭,还有完没完?气不气人?烦不烦人?

相比着急的审判长,女检察官表现有点消极,或说“硬扛着”。她说话并不多,有点无可奈何,多半时候低着头,看材料。她心中可能想:“我真是倒了血霉,你们交警办的糊涂案,传到我这儿,让我来挡枪,害得我一个弱女子被专业律师当众放火上烤,各种难受各种煎熬,我这是上辈子杀多了人吗?”

前面说过,有两个鉴定人、五个警察出庭作证,但是女检察官对他们发问并不多。她就问了鉴定人一个问题:辩护人说你们鉴定机构没有相应的鉴定资质,是这样的吗?鉴定人简单回答:大类有,包含了小科目。

而李律师从官网上查到,这家鉴定机构没有“血液正丙醇”的鉴定资质。鉴定问题,女检察官发问不了太多,可能与本案鉴定问题明显较多有关,也有知识准备不足的重要原因。这是可以感知到的现实。

这里我无意贬低女检察官,我自己同样存在知识储备不足,而且严重不足。司法鉴定,是对诉讼中专门问题用科学方法进行鉴定。这是大多数法律人的弱项,也是刑事诉讼的难点。

长期以来,我们的刑事司法理念有二,一是“口供为王”,二是“鉴定为王后”。警察、检察官、法官、律师,几乎都绝对相信鉴定意见,完全是“拿来主义”,不去怀疑它,就是想怀疑、有怀疑,也不善于怀疑,找不到真问题,表面转圈圈。2012年以前的《刑事诉讼法》,甚至都叫做“鉴定结论”。既然叫做“结论”,就是绝对真理,毋庸置疑了。这种状况,也使得鉴定领域问题丛生,违反科学,严重作假,腐败滋生。上海前两年就查处几个鉴定腐败大案。

前面说了有五个警察与辅警出庭作证。女检察官只问了三个人,都是同一个问题:你与被告人、被害人是否认识?有没有矛盾?这个问题有意义也无意义。有意义的是,如果有利害关系,警察就要依法回避,保证公正办案;无意义是说,真有利害关系,警察也不会当庭承认,高觉悟的人还是少见。但是,除了这个问题,不痛不痒,女检察官似乎难提出更好的问题。

警察与当事人是否有利害关系,是女检察官很重视的问题,其逻辑应该是,如果警察办案违法,就是因为徇私枉法。这个视角有一定的片面性。办错了案,甚至办冤案,原因是多方面的。有人情、关系、权力介入因素,也有诉讼制度的弊端,司法理念陈旧,办案习惯积重难返使然。

有时候,法官、检察官、警察都会说:“我跟你无冤无仇,干嘛要冤枉你呢?我就是一份工作,不会因为办你这个案件,多拿一分工资。”这些说法好像没错,认真推敲一下,又似是而非。不合理的考核制度,个案办案补贴,个人升迁,集体荣誉,等等都直接影响到办案数量与质量。

这个女检察官表现平缓、平淡,或者说是消极、被动,也可以说给人平和、温和印象。但是,面对作无罪辩护的律师,没有开展必要的进攻,有点流于“套路诉”,使得庭审出现“一边倒”,而律师辩护亮点多多,对公诉人来说也不太好。当然也不会坏到哪里去。因为审判长会不失时机压一压律师,帮一下检察官。检察官是可以躺平,进而躺赢的。

这种现象,有人可能会说,检察官、法官是一家人,穿同一条裤子,一个鼻孔出气。而我则认为,在律师发起强势进攻的情势中,检察官表面上变成“弱者”,审判长会有一种“保护弱者”的心态,这应该是法官弹压较真律师的心理密码。如果这种心理密码是根深蒂固的,法官还有检察官更应知道,在强大的国家司法机器面前,当事人(被告人)是微弱的个体,渺小的存在,绝对的弱者。即便曾经大富大贵,也是毫无例外。任何个体受到不公的追诉、指控,可能也只有依靠较真律师较真辩护了。

需要交代清楚的是,女检察官也不是对血液酒精含量等等鉴定完全不懂,即便如此,她也存在一定的认识误区,这些被李律师当庭一一指出来了。我算是涨姿势了。表现在两个问题上。一是血样DNA鉴定,一是血液是否变质鉴定。

血液DNA鉴定问题是怎么产生的?这是因为警察现场抽取被告人血样,没有依法规范封装,就用一次性手套装着带回交警大队,血样在流转过程中保管链条严重断裂。一句话就是,送检的血样,一是可能腐败变质,二是可能被调包。

为了打消李律师的这一质疑,侦查机关委托鉴定机构做了DNA鉴定,鉴定当时用于鉴定的“检材”就是被告人的血样,并没有人掉包,是你辩护人与被告人“心理阴暗了,想多了”。

但是,李律师追问了一连串问题:一年之后,你进行DNA鉴定的血样是哪里来的?是怎么来的?哪里提取的?谁人提取的?被提取人有没有签名?有没有见证人见证?有没有提取过程的录像?这些问题一圈问下来,公诉人又有点蒙圈了。

这个问题涉及到一年前鉴定时剩余血液的保管。两个鉴定人员出庭作证时,对于当时鉴定完毕后剩余血样的处理,给出了两种矛盾说法。一个人说,剩余血样是由本鉴定机构保管,保管期限最长为六个月。也就是说,一年后再来进行DNA鉴定,已经没有检材了,就不是用当时采集的被告人的血样。

另一个鉴定人又是另一种说法,他明确说,剩余血样当时就退给交警大队了。两人当庭就“怼”起来了,当然是背靠背的。李律师发问得到的答案,可谓“一箭双雕”“一炮两响”。他既证明了一年后所作DNA鉴定显然不可采信,检材来源不明,鉴定毫无意义。同时,更加清楚证明了,两个鉴定人都没有参与鉴定,就是一个挂名的符号,如果实际参与了,剩余检材如何处理,操作规范不可能不清楚的。鉴定人不参加鉴定,只挂名的鉴定意见,能作为法官判案的根据吗?

这次开庭,公诉人还补充了一个鉴定。大意是被告人的血样在保管过程中并没有变质。鉴定机构也是对上面所说的剩余检材进行鉴定。且不说检材来源不明,即便可以确定检材无误,也明显违反科学常识,血液保管一年之后,不可能不会发生一点变质。

李律师打比方说,草莓放冰箱几天后,再吃会有一点酸味酒味。其中道理应该好理解。我的看法是,那是血液血样,又不是石头,怎么可能放一年多,一点都不会变质的。当然,我这个说法也是朴素的,不专业的,我是沿着李律师的杆子往上爬。

这次开庭的亮点,毫无疑问,当然是李律师的专业辩护。我的一个朋友,是从事检验工作的,他看了我写的《旁听记》(我之前发过),说一些检验人员确实不严谨不规范,我们做检验的,就怕律师提出这样那样的质疑。就像那个抽血的姑娘(护士)用含酒精的消毒液问题,确实要记住这样的教训。还有那个交警补签名的问题,看来绝对不能耍这样的小聪明。

八、“醉拳”大师其人

我称李鸣杰律师为“醉拳大师”,如果您看得懂,证明你早已是粉丝,若不明所以,请看微信公众号“国阜刑辩”,看过此前发过的《旁听:李鸣杰律师开庭记(上)》,您就会恍然大悟。

所谓“醉拳”,是指李律师为“醉驾”案辩护的娴熟“拳术”,不是说李律师模仿醉汉打拳,跌跌撞撞,摇摇晃晃。 前面已经写了法庭上各色人等,现在直奔主题,隆重推出“醉拳大师”——李鸣杰律师。

【专业领域最小业界名气最大

李鸣杰律师,195610月生于浙江海宁,祖籍山东兰陵。19747月,李律师高中毕业后,在学校当过代课老师,在工厂当过钳工,在机关管过基建,跑过采购,做过统计。 19829月,李律师考入浙江省委党校政治经济学专业,19846月毕业,即到海宁市委党校当教师,一干就是十二年。

期间,李律师爱上法律,自学法律,很快取得律师资格。19963月,李律师转行从事专职律师。他说自己是“典型的半路出家”,这么说,我就是非典型“半路出家律师”。

作为县域律师,刑事、行政、民事、商事,什么案件都做,按现在通行说法,是妥妥的“万金油”律师。 2013年初,李律师偶然接手一起醉驾案,阴差阳错被官方媒体反复报道。由此便一发不可收,醉驾案件越办越多。2017年之后,李律师几乎只办醉酒驾驶机动车的案件。几年下来,李律师成为了全国专业领域最狭窄、业内名气最响亮的刑事辩护律师。

我认识李律师有几年了。那一年,福建世平律师事务所主任蔡振华老弟邀请李律师讲课。李律师讲课全是干货,给我留下深刻印象,他是我喜欢的纯技术型律师。我不愿意接触某些伪技术辩护的律师。一个多月前,我旁听了一天李律师开庭,从李律师身上,我学到了不少,包括知识、技巧与智慧。还要继续吸收消化,成为自己的东西。

我给法庭上的李鸣杰律师画了一个像:精神饱满,不知疲倦;寸步不让,积极进攻;成竹在胸,闲庭信步;张弛有度,不卑不亢。

李律师待人接物,极具大家风范。在我眼里,他是一个和善的兄长。本案审判长有点对他这样那样不爽,应该身份傲慢与职业偏见使然,他还没有看懂李律师,也可能永远看不懂。  

【揭开鉴定人未参与鉴定的真相

李律师醉心于醉驾案件辩护,他的醉驾案辩护令人着迷的是,用技术打掉血液酒精含量的司法鉴定。这次开庭首先就是揭开鉴定人并未参与鉴定的真相。这个过程极富戏剧性,还有一点“残忍性”。不得不说,生姜就是老的更辣,律师还是姓李的厉害一些。

两名鉴定人作证结束后,李律师要发表质证意见时,先说了一句:“辩护人在此非常负责的告诉法庭,两鉴定人根本没有参与鉴定过程,尤其是关键的检验、检测过程。” 鉴定人Z某某一听作吃惊状,信口反击:“你这是诽谤!”审判长也迅速警告:“辩护人不要乱说!说话要有根据!”鉴定人Z某某、审判长两人都很生气,有点同仇敌忾,义愤填膺。

李律师此时没多说什么,很快就此打住了。到法庭辩论中,李律师再度开腔了。李律师是这样开头的:“阐述意见之前,请法庭注意一个细节。两个鉴定人作证时,手里都拿着一大叠鉴定档案材料,翻来翻去,找不到所需要的材料,L某某还抱怨档案怎么这么乱。根据我掌握的信息,鉴定档案在鉴定后一个多月就整理归档了。”

在李律师看来,不是鉴定档案有多乱,是两个鉴定人没有参与鉴定,因而胸中无数,临阵大乱。

李律师从四个角度说出他的“惊人发现”。他全程没看稿,好像也没有稿子,全凭大脑自动输出。这脑子太好使了。

以下是李律师原汁原味的发言,我略加“篡改”而已。

第一、看鉴定受理过程

【鉴定是如何受理的】L某某不假思索的说,鉴定人没有参与受理过程,由专门受理人员负责。Z某某则说他和一个助理参与了受理过程,说的时候似乎有点吞吞吐吐的样子。“有点吞吞吐吐的样子”,可能并非如此,这只是我个人的观感,李律师也没有这样说人家。

【检材是谁拿到鉴定所的】Z某某的记忆是,交警大队派人送过来的,“送货上门”,来人是男是女,是民警或协警,就记不清了。但是,林某某、范某某一致说,是鉴定机构的范某某来交警大队“上门取货”的。

【封装袋是何时剪开的】Z某某口气很肯定,检材封装袋是他受理时剪开的。L某某提供了另一个说法,他们开始鉴定时,Z某某当着他的面剪开的。

第二、看样品制备过程

“不三不四”的样品】鉴定前制备了几个样品,L某某说记得很清楚,一共制备三个样品,其中一个是对照样品,两个是检材样品。Z某某不愿意回答这个问题,推说鉴定档案里面都有。鉴定档案显示的是,共制备了四个样品,添加样品、空白样品各一,另外两个是检材样品。一个“说三”,一个“道四”。李律师说,这是“说三道四”,“不三不四”。

【添加样品乙醇浓度超标100倍】两鉴定人言之凿凿,我们的鉴定严格遵照国家标准GA/T1073-2013,不折不扣,严丝合缝。根据这一国家标准中“添加样品及空白样品”的规定,添加样品的乙醇浓度应为0.01mg/ml。鉴定档案记载的情况却是,对照品(如果就是添加样品)乙醇浓度为1mg/ml,两者足足相差100倍。是不是有点让人大跌眼镜?

【早产的样品分析报告】两名鉴定人一致确认,所有样品都是同时制备的。而鉴定档案记载的情况并非如此。添加样品的报告,形成时间为当日上午95537秒,空白样品的报告,形成时间为当日上午100253秒。但林某某(辅警)、范某某(鉴定机构的人)共同证实,血样是当天下午3点多才送去检验的。血样还没有到,分析报告却先出来了。这是什么神鉴定?“四个样品同时制备”之说,一捅就破了。

第三,看具体鉴定过程

两鉴定人明确说,全部样品同时制备,同时进入机器。而鉴定档案报告显示,四个样品四个时间,两个是上午两个晚上。L某某说只有三个样品(还少了一个),是同时做好,同时进入机器(即气相色谱仪)。李律师问他,进入机器后多长时间出来,他说“最长要五六十分钟”。翻开鉴定档案一看,还有两个检材样品的形成报告,一个是当晚191403秒,另一个是192119秒。两个相差七分钟呢。 四份样品报告,有四个时间——当日上午95537秒;100253秒;晚上191403秒;192119秒。

这个BUG怎么解释呢?他们又在法庭上保证,“鉴定是严格进行的”,能信吗?我默默想起泰国前总理,他的名字叫“他信”。

第四、看剩余检材的处理

这个问题有什么意义呢?当然有,有重大意义。这个问题,前面已说过,有必要重复一下。李律师是要搞清两个问题。

首先是两名鉴定人是实际参与了鉴定,还是空挂其名出具鉴定意见。如果是后者,能算他们做了鉴定吗?这种鉴定意见,法官敢用来断案吗?

其次,一年两个月之后,公安机关做了血样DNA鉴定,那么,这次的检材是哪里来的呢?L某某明确说,来自上次鉴定的剩余检材,这些剩余检材由鉴定机构保管,保管时间最长半年,之后要销毁。Z某某先是说,当天就将剩余检材退给了交警,想了一会又改口,“也可能由我们鉴定机构保管”,并不耐烦的说,“剩余检材保管和处理,鉴定档案都有记录”。鉴定档案并没有查到任何记录。

李律师还问了Z某某一个问题:剩余血样量是多少。Z某某支支吾吾,“这个没法说”。这就让人百思不得其解了。血样送过来是多少,鉴定用了多少,都要按规定实时记录。真参与了鉴定,怎么会说不清呢? 两个鉴定人的证言,还有不少矛盾,与鉴定档案的矛盾就更多了。两人作证时手持鉴定档案,不断翻来翻去,相当于开卷考试,作证过程却矛盾重重,前言不搭后语。

鉴定人为什么会如此尴尬呢?李律师一语道破天机:没有参与鉴定嘛,只是挂个名而已。

原来如此。这就是传说中的“幽灵鉴定人”。

那么,鉴定人不亲自做鉴定,空挂其名,法律允许这样做吗?《关于司法鉴定管理问题的决定》规定,司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。法律告诉我们,鉴定人没有参与鉴定的检验检测过程,是严重的违法行为。

这个规定是不是非常清楚?还会有什么歧义吗?

【洞穿各种违反技术规范的操作】

这里的专业技术规范是指:《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空—气相色谱检验方法》(GA/T1073-2013)。这么一长串的名称,一般人一口气读不下,李律师可以脱口而。 李律师牢牢抓住鉴定档案,这是他通过申请信息公开途径拿到的。李律师将鉴定档案搞得滚瓜烂熟,鉴定过程和鉴定方法各种不符合该技术规范(GA/T1073-2013)的地方都摘出来,结果是鉴定严重违规。

【校准曲线来源不明,鉴定方法不知】涉案鉴定意见报告,载明所用的鉴定方法是上述技术规范,文号GA/T1073-2013。根据该标准规定,具体的鉴定方法应包括“内标—校准曲线法”、“外标—校准曲线法”、“内标—单点校正法”、“外标—单点校正法”四种方法,但是,鉴定意见并没有明确是哪一种。从鉴定方案看,应是“内标—校准曲线法”,奇怪的是,档案虽有一张“校准曲线”图,却没有具体的制作时间,也没有相关色谱条件的说明,没有原始数据。《酒测原始记录表》中,更没有校准曲线制备的任何记录。

李律师还发现,更不可思议的是,所有分析报告上,均没有校准曲线曾经存在的记录。涉案鉴定的校准曲线来源不明,实际使用的鉴定方法不明,是本案一个铁的事实。李律师抓到了本案鉴定违反技术规范的实锤。

【没有证据证明做了平行操作】根据前面提到的GA/T1073-2013规定,定性、定量分析,均需进行平行操作。“平行操作”,是什么意思呢?《毒物分析名词术语》这样说的:供试检材、对照检材及空白检材在相同条件下,采用同样方法、步骤,同步进行检测的操作。 本案情况却是,校准曲线来源不明,四份报告形成时间,两份在血样送检前,两份是之后。如此,你怎么解释,它们是平行操作的结果?

《最高法院刑诉法解释》第九十八条规定,鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求的,鉴定意见不得作为定案的根据。换句话说,本案鉴定意见可直接否定,并将之驱逐出法庭。

【推翻所谓“侦查实验结论”】

有一种试验叫“侦查实验”。是指侦破案件中,侦查人员为确定对案件侦查有重要意义的某一事实或现象是否存在,或某种条件下能否发生,怎样发生,参见发案时的种种条件,将该事实或现象重新再现的侦查措施。

什么事可做侦查实验?什么不可以做?李律师指出,刑诉法规定,案发过程一般都可以做(有伤风化,侮辱人格,可能产生危险不可进行实验),侦查取证行为不可以再做实验。取证严重违法了,证据就归于无效。有多少违法,都不可以重来。最根本的是,侦查实验,不得对抗法律法规的强制性规定。这应是基本常识。

有时候,种种原因,办案人员会做一些违反常识的事来。这里插入一个“夜晚入室强奸侦查实验”的黑色笑话。

某女报案称,某天晚上睡在自家床上,丈夫也睡在身边,有人溜进屋给“睡”了她,他以为是自己的丈夫,过后发现是“坏人”,早已溜之大吉了。警察出了个主意,“坏人”应该会再来,我们就在房间伏击守候,来个“捉奸在床”。他们把这叫做“侦查实验”。埋伏几个晚上之后,果然一天深夜,“坏人”又来了,女的假装很配合,“坏人”迅速得手,完事后麻溜跑了,警察没有抓到“坏人”。夫妇俩羞愤难当,把警察给投诉了。

这事真的是真的。我从正经媒体上看到的,多年前的事儿。这与警察破案心切有关。为民除害是好心,只是好心办了错事,结果闹出了笑话。

这怎么算“侦查实验”呢?可以做这种“侦查实验”吗? 本案补充侦查期间,公安机关也做了一次“侦查实验”。因为医院护士在抽血时,用含乙醇的消毒液将被告人手臂局部擦拭干净,然后进行抽血。消毒液本身含乙醇,会污染抽取的血样。这是国家强制性标准禁止的抽血方法。这个秘密原来不知道,藏在交警执法记录仪中,是李律师火眼金睛发现的。当然,公安机关有的是办法堵漏洞,就来做一次侦查实验。所谓“道高一尺魔高一丈”。

前面说了,侦查实验,本来的目的是查明案情,不得挑战法律,否定国家强制性标准。这个公安机关这个价值取向,匪夷所思。国家强制性规定,国家法律规定,不可以通过侦查实验突破。道理大家都懂,却有人明知不可为而为之,目的还是为自己违法取证开脱。李律师尖锐指出,这是对侦查实验的滥用,对法治原则的亵渎。

但是,李律师没有停留于空泛的原则批判,而是进一步从技术层面进行“精准爆破”。这就是李律师醉驾辩护魅力之所在,是李律师异于泛泛之流的过人之处。为支撑所谓“侦查实验”结论,公安机关绞尽脑汁,补做了多份“鉴定”。李律师逐个排查,找出了其中存在的各种问题。一番釜底抽薪,再加连根拔起,所谓“侦查实验结论”,轰然倒塌就不可避免了。

这些鉴定有哪些问题呢?李律师概括为“七个没有”:没有检材数量、性状、包装、收到时间等完整描述和前处理及样品制备记录;没有实施鉴定的气相色谱条件、顶空自动进样器的进样条件;没有鉴定使用的主要仪器是否经国家计量检定合格的说明;没有对鉴定人Z某某、L某某工作的说明;没有定性分析的相关数据;没有定量分析的具体方法说明;更没有相关色谱图(附件)等。

“七个没有”一抛出,所谓用含醇消毒液对皮肤消毒,不影响抽血的乙醇含量,这一鉴定意见显然站不住脚了。你再说“没问题”、“无影响”、“不要紧”,律师就没有办法了,上帝也可能没办法。

【烂熟于心熟能生巧巧则生慧】

李律师还有一个特长,他在法庭上娴熟引用大量的法律规定、司法解释、技术规范,他从不泛泛说“根据有关规定”,每一条规定,他都精准到具体的条、款、项。几乎脱口而出,烂熟于心。 熟能生巧,巧则生慧。终于,一不小心,李律师就把自己锻造为一个“专业领域最小,业界名气最大”的“醉拳大师”。

下面这些法律、法规以及规范性文件,值得有心的律师同行收藏起来。

《中华人民共和行政强制法》

《道路交通安全法实施条例》

《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》

《道路交通安全违法行为处理程序规定》

《公安机关办理行政案件程序规定》

《公安机关办理刑事案件程序规定》

《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车案件的指导意见》

《关于司法鉴定管理问题的决定》

《司法鉴定程序通则》

《公安机关鉴定规则》

《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2010

《道路交通执法人体血液采集技术规范》(GA/T1556-2019

《真空采血管的性能验证》(WS/T224-2018

《血液酒精含量的检测方法(GAT842-2019

《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》(GA/T1073-2013

《毒物分析名词术语》(GA/T122-1995


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