作者：董杰、李超（北京市房山区人民法院）
裁判要旨
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以作为刑事诉讼中的证据使用，除上述四种证据类型之外的其他证据应依据刑事诉讼法的规定重新取证，方可作为刑事定案证据予以采纳，否则应予排除。
基本案情
北京市房山区人民检察院指控：2020年7月16日，民警在被告人朱某某位于北京市房山区拱辰街道的住处、公司以及位于房山区良乡的公司宿舍内，查获大量枪状物。经鉴定，12支枪状物以压缩气体等为动力，认定为枪支。其中，1887型等10支枪支系被告人朱某于2019年10月至2020年6月间，通过互联网等方式从他人处非法购买，AR步枪及G34 TTI型等2支枪支系被告人朱某某非法制造。2020年1月至7月间，被告人朱某某向靳某（男，北京市西城区人，另案处理）非法出售VP9型、“沙漠之鹰”型、M17型等3支枪状物。2020年7月16日，民警在靳某位于北京市西城区的家中将上述枪状物起获。经鉴定，3支枪状物以压缩气体为动力，均认定为枪支。公诉机关提请法院以非法制造、买卖枪支罪对被告人朱某某依法惩处。
被告人朱某某辩护人的主要辩护意见是：1.涉案枪状物不是刑法意义上的枪支。2.被告人朱某某无犯罪故意。3.在案证据不确实、不充分。相关检查笔录、鉴定意见、证人证言系依据《治安管理处罚法》进行的取证，未经转化不得直接作为刑事证据。4.被告人朱某某的行为应认定为非法持有枪支。5.被告人朱某某如实供述其犯罪事实，建议免予刑事处罚或适用缓刑。
法院经审理查明：2020年1月至7月间，被告人朱某某向靳某非法出售VP9型、“沙漠之鹰”型、M17型等3支枪状物。2020年7月16日，民警在靳某位于北京市西城区的家中将上述枪状物起获。经鉴定，3支枪状物以压缩气体为动力，均认定为枪支。
裁判结果
北京市房山区人民法院于2021年12月21日作出（2020）京0111刑初815号刑事判决书，判决：一、被告人朱某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；二、随案移送的物品，依法予以处理。宣判后，公诉机关北京市房山区人民检察院提出抗诉，被告人朱某某提出上诉。北京市第二中级人民法院于2022年4月10日作出（2022）京02刑终40号刑事裁定书，裁定驳回北京市房山区人民检察院的抗诉及朱某某的上诉，维持原判。
法院认为
一审法院生效判决认为：被告人朱某某非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，依法应予以惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人朱某某犯有非法买卖枪支罪的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人朱某某到案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。
对公诉机关指控的被告人朱某某从他人处购买10支枪及非法制造2支枪的事实，经本院对在案证据进行审查发现，公诉机关提供的证据中，检查笔录、证据保全决定书、枪支鉴定书、证人宋某某、韩某某等人的证言等证明本案事实的关键证据均是依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行取证的，且均系在刑事立案之前取得的证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的相关规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。本案中相关鉴定意见、检查笔录、证人证言均不在前述司法解释规定的范围之内，且经本院要求补充侦查，公安机关出具说明证实涉案枪支在本案审结前已经被销毁，无法对证据进行重新收集，公安机关未依据《中华人民共和国刑事诉讼法》在刑事立案之后进行取证，前述证据不符合刑事诉讼法关于刑事证据的相关规定，故本院对该证据不予采纳，对公诉机关指控被告人朱某某从他人处购买10支枪及非法制造2支枪的事实不予认定。
对辩护人所提相关辩护意见，本院认为，被告人朱某某向他人出售的枪状物经有资质的鉴定部门依据刑事诉讼法的规定进行了鉴定，涉案枪状物被认定为枪支；被告人朱某某向他人出售枪支的过程中，持有枪支是必然伴随的手段行为，故被告人的行为不应构成非法持有枪支罪；被告人朱某某不符合适用缓刑及免予刑事处罚的法律规定。故对上述辩护意见，本院不予采纳。对其他相关的辩护意见，本院予以采纳。
二审法院生效裁定认为：关于北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院所提相关鉴定意见、检查笔录等证据虽系在行政执法中取得，但亦合法有效，且能与其他证据印证，应作为刑事证据予以采信；在案证据足以证明朱某某非法制造2支枪支、非法购买10支枪支的犯罪事实的抗诉理由及出庭意见，经查，在案检查笔录、枪支鉴定书、部分证人证言等证明此起事实的关键证据均是公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行取证的，属于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据，且部分证据存在严重瑕疵，不符合刑事诉讼证据的法定要求，不能作为刑事诉讼证据予以采信；原公诉机关指控朱某某从他人处购买10支枪及非法制造2支枪的事实，证据不充分，不能认定。故相关抗诉理由及出庭意见均不能成立，本院不予采纳。
案例评析
全国人大在2012年修订《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）时，将第四十五条改为第五十二条，并增加一款作为第二款(即现行刑诉法第五十四条第二款)，该款规定:行政机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。然而法院在审理刑事案件过程中发现，办案人员依据行政法律法规获得的鉴定意见、证人证言等证据材料未依刑事诉讼法重新取证，即被公安机关、检察机关作为定案的根据，且此类现象不是个案。笔者认为，上述法条内容应作等内解释，除物证、书证、视听资料、电子数据这四种类型之外的其他行政机关收集的证据材料，均应依据刑事诉讼法进行重新取证，才具有刑事证据的证明效力，否则应当视为非法证据予以排除。
一、行刑衔接中证据使用之乱象
在公检法和国家部委制定的涉及行刑衔接的各项规定中，关于行政证据可以作为刑事证据的种类范围，除最高人民法院制定的《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称刑诉法解释）与刑诉法条文保持一致以外，其他文本均作了程度不一的扩张解释。
例如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条规定，公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。环境保护部、公安部和最高人民检察院联合颁布的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十条环保部门在行政执法和查办案件过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全委员会办公室联合颁布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十八条食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用。应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十五条在查处违法行为或者事故调查的过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料以及经依法批复的事故调查报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
由于行政证据可以作为刑事证据的种类范围没有自上而下做到统一，导致实践中各办案单位掌握的标准各不相同，法院在审查和采信证据时也常陷入两难，裁判尺度无法统一。
二、从严把握行政证据作为刑事证据的范围
笔者认为，刑事案件证据审查应当从严把握，否则会造成行政执法替代刑事侦查，使刑事诉讼非法证据排除规则形同虚设。
一是按照立法本意，可以直接作为刑事证据的行政证据仅有法条明文表述的四种类型。在立法机关没有做出统一规定之前，针对当前解释主体多元导致的法条适用上的矛盾，司法机关应当尽量尊重立法者的原意。一方面，法律解释不能脱离立法者的目的，它应当是文本所表示出来的立法者的意图，解释者不能脱离这一意图随意进行解释；另一方面，法律的意旨也是法律解释的重要依据。负责拟定刑事诉讼法修改条文的全国人大法工委刑法工作室曾指出，刑诉法第五十四条第二款“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据”。而实物证据与言词证据最大的区别就在于是否受人的主观意识所影响。目前鉴定意见（行政案件中有时也称为鉴定结论）属于言词证据当无异议。鉴定本身是一种科学性非常强的活动，这种特点决定了鉴定意见与涉及鉴定活动的各项因素密切相关，不同的鉴定程序与方法，不同的主体可能会有不同的鉴定结果，对于检验报告而言也是如此。勘验、现场笔录（行政案件特有的证据形式，包括现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录等）具有一定的物质表现形式，在内容上不带有具体办案人员的意见和判断，但实质上仍是具体办案人员对有关实物证据感知、记忆和表述的结果，是一种在内容上需要通过人的陈述、报告或者其他特殊行为发挥证明功能的证据，证据属性中还是有言词证据之主观性状的介入，检查笔录也是如此。故鉴定意见和勘验、检查笔录理论上也应当被排除在“等”字之外。即使是行政机关收集的实物证据，也不当然具有刑事诉讼的证据能力和证明力。“可以作为证据使用”是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。刑诉法解释仍要求司法机关在定案时要对这些实物证据的真实性与合法性进行审查，只不过基于实物证据的客观性和稳定性，其合法性只需达到符合法律、行政法规规定的程度即可。况且在尚不清楚相关行为是否构成犯罪的情况下，要求行政机关遵循刑事诉讼法的取证程序也是不合理且不切实际的。但言词证据相较于实物证据而言，具有主观性和可塑性，需要通过更严格的刑事侦查程序将其重新固定。何况实践中有些实物证据也无法“重新”收集，如果硬要侦查机关重新履行一次取证手续，反而耗费了司法资源，降低了诉讼效率。但言词证据具有重新收集的可能性和必要性，因此司法机关在审理刑事案件的过程中应当从严把握言词证据的审查标准。
二是证明标准和取证程序的差异决定了作为刑事证据应当具备更高的证据能力和证明力。首先，就证明标准而言，刑事案件关系到被告人的自由、生命等最基本的人权，因此刑事案件的证明标准最为严格，即案件事实清楚、证据确实充分，并且注重证据链的形成，注重主客观证据间的对应关系，要求排除合理怀疑。尤其是言词证据，容易受主观意愿及环境条件等因素影响，因此刑事案件有更高的标准和要求。而行政案件的执法手段多样，证明标准灵活，不同类型的行政行为可能采取不同的证明标准（如优势证据、高度盖然性等），故对证据在客观性、关联性上的要求都较低。其次，就取证程序而言，与行政执法程序相比，刑事侦查程序对取证的要求更加严谨周密。刑事诉讼注重公平正义，不但要收集证明犯罪事实的证据，而且要保证收集过程合法规范。因此每一项侦查活动的实施主体、条件、步骤都有明确的要求，并且要在办案卷宗中得以体现。虽然行政法律法规对证据的收集与固定也作了程序性的规定，但与刑事诉讼法相比，这些规定对取证主体的约束相对宽松。因为行政机关作为社会管理的主体，既是“运动员”也是“裁判员”，既是当事人一方，也是决策者一方，更加追求效率价值，收集证据注重及时性，在地点、方式、权利告知等方面没有严格的要求。且对于公安机关的刑事侦查活动，全程都有检察机关的监督与纠正，但对行政执法行为的监督并不是检查机关的主要业务。而言词证据与案件事实的走向息息相关，进而关乎被告人的切身利益，故出于尊重和保障被告人基本人权的考虑，对行政执法及查办案件过程中形成的言词证据，不得直接作为刑事证据使用。
三是以审判为中心的诉讼制度确立了司法机关作为解释主体应当具有相对权威性。庭审实质化要求法院在审理案件时应当对控辩双方的证据进行从形式到内容的全面审查，这种诉讼结构赋予了司法机关更高的解释权。因此最高人民法院的司法解释与其他同级别主体制定的解释相比，应当处于相对高位阶。在修改完善2012年刑诉法解释第六十五条（现行刑诉法解释第七十五条）时，有意见认为：勘验、检查笔录以及鉴定意见是有一定主观性的证据材料，与书证、物证等客观性证据不同，不宜采用相同的证据审查认定规则，特别是行政执法过程中的“鉴定意见”效力不同于司法鉴定，司法鉴定需要有鉴定资质，而行政执法过程中的“鉴定意见”往往由行政机关自己作出，或者由不具有司法鉴定资质的机构作出，不具有相同的公信力，不应直接作为证据使用，故最高法院决定采纳上述意见，与刑诉法第五十四条第二款的规定保持一致，并强调其中的“等”原则上应作“等内”解释。从法律规范的层级效力而言，刑诉法的法律位阶高于司法解释和行政规章之上，且目前只有最高法院的刑诉法解释与刑诉法完全重合。因此，当司法解释之间发生分歧时，应当以最高法院公布的刑诉法解释为准。
四是等外解释作为例外情况应当仅限于个案，不宜被大量适用。根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作“等外”解释的，可以个案处理。笔者认为，此处的“确有必要”应当严格限制其适用范围。首先，证据类型仅限于鉴定意见和勘验、检查笔录，不得包括证人证言及被害人陈述。其次，该证据必须属于定案的关键性证据，对犯罪事实的证明力极强，且有其他在案证据可以相互印证。再次，收集证据的程序符合法律、行政法规的规定并配有取证当时拍摄的录像、图片或视听材料。最后，只有因不可抗力等客观原因导致无法重新鉴定、勘验、检查时，才可以考虑采纳此类证据。如果是因人为因素（包括办案人员）造成不能重新取证的，则不应当放宽适用条件。司法机关作为最终的裁量机关，应当严格把握刑事证据的标准，倒逼公诉机关、侦查机关依法办案，避免默许以行政执法替代刑事侦查的不规范现象。
三、回归本案——非法证据应予排除
就本案而言，公诉机关与辩护人的争议焦点集中在部分行政证据能否直接作为刑事定案证据予以采信，且公诉机关就一审法院未认定该部分行政证据证明的事实及罪名提出了抗诉。
认定被告人朱某某购买10支枪及非法制造2支枪的检查笔录、鉴定意见、证人证言均是定案的关键证据，均在刑事立案之前依据《治安管理处罚法》取得，且不属于前述刑诉法及刑诉法解释规定的四种可以直接作为刑事证据的类型，应当重新取证。特别是涉案枪状物系公安机关于2020年7月16日查获，同日委托鉴定并出具了枪支鉴定结果，而本案于2020年7月17日刑事立案侦查，公安机关完全有条件和能力进行证据转化，但未依据刑诉法重新委托，程序上不符合规定。在法院要求补充侦查后，公安机关出具说明证实涉案枪支已被销毁，无法重新收集证据。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十六条第二款对于违禁品，应当依照国家有关规定处理；需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。涉案枪状物属于违禁品，且需要当庭作为物证使用，公安机关提前销毁的行为属于违法行为。根据刑诉法的规定，对不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当进行补正或作出合理解释，否则应予排除，不得作为判决的依据。本案据以定罪的枪状物作为关键物证在案件审结前被提前销毁，导致无法重新鉴定，该证据既不能补正也无合理解释，属于重大瑕疵，且非因不可抗力等客观原因导致，故应予排除。根据存疑有利于被告人的原则，其证明的事实与罪名也不予认定。
司法实践中，公诉机关往往以证人下落不明无法重新取证或物证业已损毁无法重新鉴定为由，将行政机关取得的鉴定意见、证人证言、勘验、检查笔录等非实物证据视为在特殊情况下可以被涵盖在“等”字当中加以使用的刑事定案证据，对法条内容进行扩张解释。然而此种扩张解释不宜在刑事审判中被大量适用，过多的所谓“例外”终将损害刑事诉讼的严肃性和严谨性。为防止行政证据的滥用、保护被告人的合法权益，一审法院适用非法证据排除规则，采纳了辩护人关于对部分行政证据不予认定的辩护意见。公诉机关抗诉后，二审法院也维持了一审法院的处理结果。本案判决生效后，又陆续发现了多例未经转化直接将行政类证人证言、鉴定意见作为刑事证据的案件，法院均退回检察院要求补充侦查，目前无一例特别适用等外解释的情形。该案为辖区内刑事案件的证据审查统一了认定标准，也为行政证据直接作为刑事证据的种类范围统一了裁判尺度。