【裁判要点】

根据《行政处罚法》的规定，行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。据此，如果初次从事行政处罚决定审核的人员未取得法律职业资格，则据此作出的行政处罚决定，违反法定程序。

行政法上的比例原则，是指行政权力所采取的措施与其所达到目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多种可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之；该原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。其中包含了最少侵害原则，即行政主体实施行政行为不能超越实现行政目的的必要程度，也就是说，行政主体在实施行政行为时，有多种可供选择的手段可以达到行政目的，行政主体应该尽可能采取对相对人损害最小的手段。

【裁判文书】

湖南省湘潭市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）湘03行终125号

上诉人（原审原告）毛伟，男，1970年4月27日出生，汉族，湖南省韶山市人，住韶山市。

委托代理人周学军，湖南湘剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）韶山市自然资源局，住所地韶山市清溪镇枣园路14号。

法定代表人彭国光，局长。

委托代理人贺博，该局工作人员。

上诉人毛伟因与被上诉人韶山市自然资源局行政处罚决定一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定，原告毛伟、毛龙、毛鼎三人系兄弟关系。原告毛伟与毛龙（另案原告）在韶山市。1990年6月，毛龙经原韶山市国土管理局批准颁发韶集建（1990）字第01-02-296号《建房用地许可证》许可其在上述地块上建房，建筑占地78㎡，其中西头与毛伟屋共墙。1994年9月12日，毛龙经韶山市韶山乡人民政府批准建房占地面积40㎡。1992年5月28日，原告毛伟经韶山市韶山乡人民政府批准建房占地面积17.9㎡，房屋结构砖木，韶土管字（92）第77号《韶山市韶山乡建房用地许可证》上载明：注意事项４：未经批准，再不能扩建。2010年8月1日，原告毛伟经韶山市人民政府批准颁发韶集用（2010）第Ｂ01-02-88《土地使用权证》，该证载明的主要内容为：拨用农村宅基地96.60㎡。2010年8月31日，原告毛伟经原韶山市房产管理局批准取得韶房权证韶山字第**《房屋所有权证》，该证载明的主要内容为：房屋层数2层，建筑面积189.27㎡。2017年11月20日，原告毛伟向韶山市韶山乡人民政府申请农村宅基地，在原宅基地全部拆除重建，韶山市韶山乡韶山村民委员会、韶山冲派出所进行了审核盖章，但未获国土部门批准。2018年2月5日，2018年11月14日，因韶山进行美丽乡建设，原告毛伟、毛龙、毛鼎三兄弟向韶山市韶山乡人民政府共计缴纳美丽乡村自筹款30000元，用于涉案地块上房屋的改造，该栋房屋由毛鼎负责建造。2019年３月12日，被告韶山市自然资源局发现原告毛伟及毛龙在原址建房，向原告毛伟发出《接受调查通知书》，2019年3月20日，向原告毛伟发出《责令停止违法行为通知书》，2019年4月，湖南省有色地质勘查局二总队接受被告韶山市自然资源局申请对原告毛伟及毛龙混建的房屋进行勘测定界，经该局全数字化测绘，得出原告毛伟及毛龙混建的房屋宗地面积410.79㎡。2019年6月25日，被告韶山市自然资源局向原告毛伟发出《行政处罚告知书》，告知原告毛伟享有听证等权利并依法送达给了原告毛伟。同日，被告韶山市自然资源局就原告毛伟、毛龙建房一事对原告毛伟进行询问，原告毛伟在本次询问中陈述，两兄弟因配合美丽乡村建设在对原址房屋进行维修改造过程中，因雨水冲刷，导致房屋于2019年3月倒塌，故在未办理建房批准手续的情况下在原址重建房屋。原告毛伟在收到被告作出的《责令停止违法行为通知书》后，在重建房屋的过程中，原告毛伟按被告的要求停工并拆除了一部分房屋。2019年6月25日，被告韶山市自然资源局向原告毛伟发出《行政处罚告知书》告知原告毛伟享有听证等权利，并送达给了原告毛伟。2019年7月17日，被告韶山市自然资源局以原告毛伟未经批准在涉案地块上建房的行为违法，对原告毛伟作出韶自然资执罚［2019］12号《行政处罚决定书》，责令原告毛伟退还非法占用的土地给韶山，限期十五日内拆除非法占用204.09㎡土地上新建的建（构）筑物。该处罚决定书于2019年7月18日邮寄送达给了原告毛伟。原告毛伟对此不服遂诉至法院。

原审判决认为，人民法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查。本案重点要审查的是：被告以原告未批先建在集体土地上建房作出《行政处罚决定》责令原告退还非法占用的土地并限期拆除，其事实认定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”原告毛伟为了配合美丽乡村建设对房屋进行修缮改造，但是在改造过程中，未依法办理批准手续重建房屋，又超出原有宅基地的用地面积，被告韶山市自然资源局依据上述法律的规定，对原告毛伟作出的韶自然资执罚[2019]12号《行政处罚决定书》事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。原告毛伟认为其房屋在修缮改造中因自然灾害倒塌而被迫重建，但其房屋倒塌不是其未批新建、扩建的法定理由，其诉讼主张依法不能成立，该院依法不予支持。据此，该院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告毛伟的诉讼请求。本案受理费50元，由原告毛伟负担。

毛伟不服该判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人对上诉人行政处罚，其认定事实不清楚，适用法律不当，原审法院对其具体行为合法性定性错误。1.1989年，上诉人建有200平方米砖混结构两层楼房，当时依法办理了相关手续。2019年3月，整栋楼房成危房，上诉人在原有的地基上拆房建房，上诉人拆房建房符合建房条件，也在办理审批手续，只是没有通过被上诉人的审批就先建房。上诉人为配合美丽乡村建设，所以认为边建房边完善审批手续，不会达到非法占用土地后果，也不会因为未经批准建房要被拆除的后果。上诉人未依法办理批准手续重建房屋，确实有违法行为，被上诉人认定事实仅强调上诉人未获批准建房，但对上诉人建房的宅基地是旧址，符合一户一宅政策，且上诉人重新建房标准没有超标的事实都没有全面调查，上诉人拆房建房的行为，本质上不会构成非法占用土地的行为，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不全面、不客观、不清楚。2.被上诉人适用法律错误。上诉人没有违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条第一、二款规定，虽然，上诉人拆房建房没有获得被上诉人审批，但并非被上诉人认为没有审批一律可以认定其就是非法占用土地的行为。被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条作出行政处罚决定亦适用法律不当，上诉人符合一户一宅的条件，其拆房建房所占用土地没有超标，被上诉人机械性套用法律，明显不当。

二、上诉人的违法行为与被上诉人的行政处罚明显不相符。如果被上诉人的错误行政处罚不能得到纠正，上诉人拆房建房的房屋被强拆，将会导致上诉人住无定所后果。如果上诉人将面临房屋强拆后，然后又再向被上诉人申请批准在原址重建房屋。根据上诉人的实际情况，被上诉人也应依法批准上诉人建房。但如果按照这样处理，上诉人将来即使能获得被上诉人批准建房，上诉人也没有资金建房，被上诉人仅依据上诉人没有获批的行为，就作出如此严重的行政处罚，没有任何公平性。

三、被上诉人处罚程序不合法，被上诉人在行政处罚中未送达行政处罚听证告知书，而是采用的行政处罚告知书的形式代替，违反了国土行政处罚程序的规定。从毛龙的案件上诉人询问了被上诉人的代理人，被上诉人在行政处罚案件中进行案件审核时，是由该局法规股长汤赞进行审核的，而汤赞系初次从事行政处罚决定审核人员，没有通过国家统一司法考试取得法律职业资格，被上诉人作出的行政处罚决定违反了法律规定。涉案房屋系上诉人与妻子共同建造，被上诉人未查明庞霞辉系涉案行政行为当事人，涉案行政处罚决定于庞霞辉存在直接的利害关系，却未能依据行政处罚法的规定保障庞霞辉的各项权利。被上诉人认定事实不清，程序违法。

综上所述，一审法院没有纠正被上诉人的不正确行政行为，一审判决错误。请求二审法院判决撤销一审判决和被上诉人作出的涉案行政处罚决定，并由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。

被上诉人韶山市自然资源局答辩称，一、关于听证告知书以行政处罚告知代替的问题，根据国土资源违法案件查处工作规程，答辩人已将申请听证的权利告知上诉人，通过行政处罚告知书的形式符合法律规定，可以不单独制作听证告知书，没有侵害上诉人权利。二、关于法制审核人员汤赞的资质问题情况属实，但不影响行政处罚程序的合法性，经查实原宅基地系登记在上诉人名下，属家庭共有，上诉人作为户主，答辩人对其下达相关处罚文书，程序合法，违法当事人的认定正确，未侵害其妻子庞霞辉的权利。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确。请求二审法院支持一审判决。

经本院二审审理查明，上诉人毛伟与案外人毛龙、毛鼎系兄弟关系。上诉人毛伟在韶山市房屋，该房屋与毛龙所建房屋共墙。1992年5月28日，韶山市韶山乡人民政府为上诉人毛伟颁发韶土管（92）第77号《韶山市韶山乡建房用地许可证》，批准用地面积为17.9平方米，砖木结构一栋两层，并载明未经批准，再不能扩建。2010年8月16日，韶山市人民政府颁发韶集用（2010）第Ｂ01-02-88号《集体土地建设用地使用证》，载明：土地使用权人为上诉人毛伟，房屋用途为农村宅基地，房屋坐落在韶山，使用权面积为96平方米。2010年8月31日，原韶山市房产管理局颁发韶房房权证韶山字第**房屋所有权证》，载明：房屋所有权人为毛伟，房屋坐落韶山市韶山，建筑面积为189.27平方米。2017年11月20日，上诉人毛伟以全部拆除重建为由申请农村宅基地建房。韶山宾馆滴水洞景区管理部在申请表四邻意见上加盖公章，但未签署意见。村民组负责人在该表上签署“该户系我组集体经济组织成员，建房位置权属清楚，使用权由我组确定给该建房户使用，选址无异议”的意见。村委会在该申请表上签署“该户在籍农业人口数属实，在我村范围无其他宅基地，承诺不会发生一户多宅的情况，同意该户建房”的意见，并加盖了村委会公章。韶山市公安局韶山冲派出所在该申请表上签署“经湖南省人口系统查询，韶山村长冲组9号户成员有毛伟、庞霞辉、毛钰麟、毛钰麒共肆人”的意见，加盖了派出所公章。但上诉人毛伟的农村宅基地建房申请未获得其他部门的审批。2018年2月5日、11月14日，毛伟、毛龙、毛鼎共向韶山市韶山乡人民政府缴纳美丽乡村建设自筹款30000元。2019年3月，上诉人毛伟未经批准擅自拆除原宅基地上房屋重建房屋。2019年3月12日，被上诉人韶山市自然资源局向上诉人毛伟发出《接受调查通知书》，通知上诉人毛伟在2019年3月15日前携带有关材料去该局接受调查。2019年3月20日，被上诉人韶山市自然资源局向毛伟发出韶自然资执停［2019］2号《责令停止违法行为通知书》，认定上诉人未经相关部门批准擅自占用韶山市韶山乡韶山村长冲组集体土地建房，占地面积为204.09平方米；责令上诉人毛伟立即停止上述违法行为，限期十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建（构）筑物。2019年4月，被上诉人韶山市自然资源局申请湖南省有色地质勘查局二总队对毛伟、毛龙建设的房屋进行勘测定界，经勘测，毛伟、毛龙建设的房屋面积为410.79平方米，其中毛伟在建的建筑物面积为204.09平方米。2019年6月25日，被上诉人韶山市自然资源局作出韶自然资执告［2019］12号《行政处罚告知书》，告知上诉人拟作出“责令退还占用的土地给韶山，限期十五日内拆除在非法占用的204.09平方米的土地上新建的建（构）筑物”的行政处罚，并告知上诉人有陈述、申辩和申请听证的权利。上诉人毛伟在收到该告知书后未提出申述、申辩意见，也未申请听证。2019年7月17日，被上诉人韶山市自然资源局作出韶自然资执罚［2019］12号《行政处罚决定书》，认定上诉人毛伟于2019年3月份未经批准擅自在韶山的集体土地上建房（占地面积204.09平方米，占用地类为宅基地）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，根据该法第七十七条的规定，决定责令上诉人退还非法占用的土地给韶山，限期十五日内拆除在非法占用的204.09平方米土地上新建的建（构）筑物；并告知当事人不服该处罚决定可以提起行政复议或行政诉讼的救济途径。上诉人毛伟不服该行政处罚决定，向人民法院提起行政诉讼。

本院认为，一、1.《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、第三款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。本案中，涉案行政处罚决定的内容是责令退还非法占用土地，限期拆除非法占用土地上新建的（建）构筑物，涉及上诉人重大财产权益，属于较重的行政处罚，应当经过集体讨论才能决定实施。被上诉人未提交证据证实本案所涉行政处罚经过集体讨论决定；且在作出行政处罚决定之前，从事审核的汤赞系初次从事行政处罚决定审核的人员，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不具有对行政处罚决定审核资格。中华人民共和国国土资源部令第60号《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定，“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案件特别复杂的除外。”本案中，被上诉人进行调查取证的时间至其作出行政处罚决定，明显超过法定的处理期限，且被上诉人未向本院提交立案行政文书、延长期限批准文书等证据予以证实，违反上述规定。故被上诉人作出的涉案行政处罚决定，违反法定程序。

2.《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”《国土资源听证规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，主管部门应当组织听证：（一）拟定或者修改基准地价；（二）编制或者修改土地利用总体规划和矿产资源规划；（三）拟定或者修改区域性征地补偿标准。有下列情形之一的，直接涉及公民、法人或者其他组织的重大利益的，主管部门根据需要组织听证：（一）制定规章和规范性文件；（二）主管部门规定的其他情形。”第十九条规定：“有下列情形之一的，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（一）拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的；（二）拟定非农业建设占用基本农田方案的。有下列情形之一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（一）较大数额罚款、责令停止违法勘查或者违法开采行为、吊销勘查许可证或者采矿许可证等行政处罚的；（二）国有土地使用权、探矿权、采矿权的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的；（三）法律、法规或者规章规定的其他情形。”根据上述规定，被上诉人在涉及国土资源行政执法过程中，应当举行听证有依职权和依申请两种情形。本案中，被上诉人韶山市自然资源局作出的涉案行政处罚决定，并不符合上述两种应当举行听证的情形，且被上诉人为了充分保障上诉人的合法权益，在行政处罚告知书中，明确告知了上诉人享有申请听证的权利，被上诉人的听证告知行为，并无不当。上诉人毛伟认为应当制作行政处罚听证告知书，没有依据，本院不予支持。

二、行政法上的比例原则，是指行政权力所采取的措施与其所达到目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多种可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之；该原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。其中包含了最少侵害原则，即行政主体实施行政行为不能超越实现行政目的的必要程度，也就是说，行政主体在实施行政行为时，有多种可供选择的手段可以达到行政目的，行政主体应该尽可能采取对相对人损害最小的手段。我国土地管理法律、法规针对农村村民未经批准擅自占用集体土地建房的行为作出禁止性规定的目的，旨在为了强化土地管理，保护和合理利用土地，促进社会经济的可持续发展。本案中，上诉人毛伟为了配合美丽乡村建设对房屋进行修缮改造，其向韶山市韶山乡人民政府申请在原宅基地全部拆除重建房，所在村民小组、韶山市韶山乡韶山村民委员会、韶山市公安局韶山冲派出所进行了审核盖章，虽然上诉人拆旧建房未取得有权机关的审批，也超出原有宅基地的用地面积，但上诉人的建房申请审批手续已在进行中，有权机关至今未对上诉人的申请作出是否同意建房的决定。上诉人作为本村的常住农业户籍人口，在没有其他宅基地的情况下，在原宅基地上拆旧重新建房，符合一户一宅的建房条件。上诉人在收到责令停止违法行为通知后，在已投入较大建房成本的情况下，已按被上诉人的要求停止建设。此种情形下，被上诉人应考虑上诉人的实际情况，在维护法律尊严的前提下，区别对待，采取相应的补救措施。被上诉人直接作出责令退还非法占用土地，限期拆除房屋的处罚决定，与土地管理法律、法规的立法目的不相符，亦违反了行政比例原则，处罚明显不当。

综上，被上诉人韶山市自然资源局作出的韶自然资执罚[2019]12号《行政处罚决定书》，程序违法，且明显不当，依法应当予以撤销。上诉人毛伟的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初21号行政判决；

二、撤销被上诉人韶山市自然资源局作出的韶自然资执罚[2019]12号《行政处罚决定书》；

三、责令被上诉人韶山市自然资源局在本判决生效之日起六十日内依法重新作出处理。

一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人韶山市自然资源局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　秦泽湘

审　判　员　　何　翔

审　判　员　　田　晴

二〇二〇年九月二十一日

法 官助 理        陈书经

代理书记员　　邹玉蓉